实践智库

数字法治：《数字法学评论》第一辑重磅出版

浏览：18736次发布时间：2023-10-04 10:15:01

主编：马长山

副主编：孙法柏张文龙韩旭至

主编介绍

马长山

《华东政法大学学报》主编

华东政法大学数字法治研究院院长、教授

哲学博士，法学博士后，华东政法大学数字法治研究院院长、《华东政法大学学报》主编、《数字法学评论》主编；先后入选国家“万人计划”哲学社会科学领军人才、教育部“长江学者”特聘教授，中宣部文化名家暨“四个一批”人才、人社部“新世纪百千万人才工程”国家级人选，享受国务院特殊津贴；教育部重点领域教学资源“人工智能伦理知识领域专家协作组”专家、上海市人工智能伦理专家委员会委员；东京大学东洋文化研究所“外国人研究员”；中国法学会法理学研究会副会长。

编委会

主任：何勤华

副主任：王轶时建中

委员（以姓氏笔画为序）：

丁晓东马长山王锡锌左卫民龙卫球申卫星齐延平孙法柏杨建军张欣张凌寒陆宇峰陈景辉周尚君於兴中郑智航胡铭彭诚信程啸

发刊词

在迄今的漫长人类发展史上，共经历了三次重大革命。第一次是农业革命，它使人类走出了动物界，过上了真正自主的属人生活；第二次是工商革命，它使人类摆脱了体力劳动，创造了现代的文明生活；第三次是当今的信息革命，它打破了“上帝”为人类设定的边界，开启了虚实同构、人机交互、智慧泛在的数字生活。每一次重大革命，都会引发从经济基础到上层建筑的全面变革与生活重建。与此相应，法律制度也必将实现从农业社会范式——工商社会范式——数字社会范式的代际演进，全球数字立法加速发展，数字法学必然应运而生。

无疑，现代法学根源于工商社会的秩序要求，是对工商社会生产关系、生活关系的法学概括与命题提炼。无论是公法上的宪制、行政法治，还是私法上的物权、债权、侵权、知识产权等等，其背后乃是工商社会的生存方式、价值原则和行为规律的客观反映。如今的数字社会超越了工商社会的基本发展逻辑，其核心在于通过数据信息的分享与控制来组织生产生活、调配社会资源、创造社会价值、塑造社会秩序，从而形成了虚实同构的数字社会关系。其底座机制是平台、数据和算法，它塑造了人类从生物性生存转向数字化生存的新型文明形态，数字法学就是这种数字生活原则和数字行为规律的客观反映与理论呈现。

回望历史，中华民族在农业文明时代取得了贞观之治、开元盛世、康乾盛世等辉煌成就，但在进入工商业时代之后，晚清帝国却遭遇了丧权辱国、救亡图存的悲惨命运。此后，既要追赶现代化、又要保持“中国特色”，进而实现民族复兴一直是中华儿女的执着梦想。如今新兴技术革命快速推动着从工商业文明向数字文明的历史性转型，中国的数字经济水平已稳居世界第二位，数字社会、数字政府、数字司法、数字生态建设也日新月异、不断突破，从此迎来了难得的复兴发展机遇。为此，党的二十大报告明确提出“中国式现代化”，这就跨过了追赶现代化进程中保持“中国特色”的“跟跑”阶段，进入了数字化转型进程中与发达国家的同步“并跑”阶段。如何在数字化发展的创新成果基础上提炼、创建自主性的数字法学，探索和构建中国的数字法治，就成为摆脱近百年来一直“追赶”西方的被动局面，进而在全球数字竞争格局中掌握主动权、话语权，实现民族复兴的关键一环。

基于这一时代要求，近年来的数字法学成果放量喷涌，数字法学学科迅速崛起，数字法学期刊纷纷创办，《数字法学评论》就是其中的一道风景线，是数字法学研究共同体的重要一员。本刊致力于探索数字社会发展规律，提炼数字法学理论命题，推动数字法学体系和数字法治体系的理论构建，进而为数字法治建设提供理论引领和智力支持。

当前，从联合国到美国、欧盟、日本等发达国家，都在积极部署和实施数字发展战略、构建数字规则体系、探索数字法治机制，相应的数字法学理论研究也如火如荼。中国的数字法治建设和数字法学研究必须勇立潮头、探索创新，才能形成自己的数字法治话语权，参与全球数字法治原则与制度的规划创立，并为全球数字法治建设提供可能的“中国模式”和“中国方案”，绘就一幅填补未来的美好蓝图。本刊将与法学界、司法界、实业界、期刊界的广大同仁一道，为繁荣中国自主性的数字法学、推进“中国式”的数字法治贡献应有的力量。

首期要目：

数字法治简论

黄文艺

《中国法学》总编辑

中国人民大学法学院院长、教授

摘要：数字法治是21世纪数字革命所催生的现代法治文明新形态，正在重构重塑法治运行的时空场景、方法手段、功能作用。在新构造上，数字法治包括主体要素、规范要素、科技要素等三大要素，其中主体要素包括数字法治机构、数字法律职业、数字社会主体。在新思维上，数字法治借助数字科技伟力，形成了全样本思维、关联性思维、跨界性思维、共治性思维、扁平化思维等思维方式。在新场景上，数字立法、数字执法、数字司法、数字检察、数字纠纷解决、数字法律服务，构成数字法治应用的重点场景。在新功能上，数字法治能够破解传统法治的诸多难题，化不知为可知、化不能为可能、化不行为可行，以超乎想象力的方式提升法治工作质量和效能。

数字法学的使命及其实现

李树民

《中国社会科学》杂志社社会科学部主任、编审

摘要：反观中外数字立法在规制数字关系中的法律救济功能，与传统法律相比较，激发数字技术革命积极功能的立法和司法水准跟不上数字技术发展步伐，数字技术革命带来侵犯人权等消极危害还没有找到有效的规制方法，人们正在探索立法和司法高质量发展中前行。通过对数字、数据、信息概念传统意义、立法文本意义以及政策用语的梳理不难看出，放到这一轮新技术革命语境中，数字似乎被赋予了超越数据和信息的种属关系的“属”的地位，数字法学名称具有确定的形式渊源。从根本上而言，数字法学是数字技术发展带来的观念和制度融合催生的关于数字规制的学科体系、学术体系、话语体系的综合性法学分支学科，其研究对象具有确定的社会渊源。数字法学可以通过深入研究数字技术运用于不同领域所产生的具体社会关系的稳态要件，通过化解具体的数字法律关系，从而发挥数字法学的使命。实现规制数字技术的良法之治，就是既能促进数字技术运用于社会运行时更有利于推进社会和人的价值目标的实现，同时又能有效抑制数字技术滥用带给人类的灾难。

数据基础制度建设的地方立法实践

——基于政策文献计量的初步研究

时建中

中国政法大学教授

教育部哲学社会科学实验室—中国政法大学数据法治实验室主任

摘要：数据基础制度建设事关国家发展和安全大局。随着数字技术的运用和数字化、数据化程度的提升，地方数据立法经历了认识不断深化和升华的过程。丰富的地方立法实践，凝聚着我国数据法律制度建设的智慧，成为构建全国数据基础制度的宝贵资源。各地数据立法回应了数字中国建设对于数据法治普遍的共同制度需求，为中央的数据立法提供了必要的实践准备。同时，地方数据立法存在回避诸如数据权属等立法难点、超越地方立法权限等情形，需要在全国性数据法律制度构建中予以解决。

数字社会个人信息保护刑事附带民事公益诉讼适用研究

——基于最高人民法院第35批指导性案例的思考

孙明泽

山东科技大学学术副教授

山东科技大学数字法治研究院研究人员

摘要：数字社会引发了大规模侵犯个人信息的危机，个人信息保护成为法治发展无法绕开的问题。个人信息保护在私法和公法领域均引起了关注，利用个人信息的刑事犯罪与民事侵权行为均需要规制，其中个人信息保护的刑事附带民事公益诉讼程序是重要的保障。数字社会下个人信息保护刑事附带民事公益诉讼程序推动了数字法治社会的建设，打击了大规模侵犯个人信息的犯罪行为，也体现出服务国家安全法治建设的目标。个人信息保护刑事附带民事公益诉讼与民事公益诉讼、刑事附带民事诉讼存在密切关系，是数字社会犯罪数字化的后果，也是从个人信息领域对公共利益的保护。个人信息保护刑事附带民事公益诉讼的启动主体具有特定性，只能由检察机关启动，社会组织无权启动个人信息保护刑事附带民事公益诉讼程序。我国个人信息保护刑事附带民事公益诉讼程序将数字正义理论和数字人权理论为理论支撑。在该程序的不断完善中，应当通过明确检察机关发布诉前公告程序的方式来排除其他组织启动诉讼程序，坚持管辖附随原则，保障个人信息保护刑事附带民事诉讼的顺利进行，扩大追究对象的范围以实现利益保护的最大化，限制检察机关的处分权，避免公权力膨胀带来干预公共利益的后果。

数字宪治主义战略：一项未竟经纶业

杨学科

广东金融学院法学院讲师

摘要：数字社会需要一个整体性的理论框架去面对当下数字社会、未来数字社会的宪治以及这种数字社会宪治的可持续性。宪治主义并没有停滞不前，也在创造性适应数字环境中萌发新的生命力，数字宪治主义是继自由宪治主义、社会宪治主义后的宪治主义3.0阶段。数字宪治的前提是数字立宪，最适宜的数字立宪，是整体性的立法，专门的数字立宪最合乎宪法体系融贯性考量的。数字宪治在形式上是一种特殊的社会治理方式，主要是依照数字宪制来进行治理。数字化是数字宪制的媒介，数字化不仅是法律行为法律关系中的监管对象，还能作为法律本身的工具和参数行使着监管主体的职责。形式宪治相当给数字宪治确立了形式上的宪治规则，如果想让宪治公平合理的践行，必须赋予宪治实质性的理想要素：限制宪治各方的权力扩张，保障个人基本权利。同时，对于数字宪治价值，也值得社会广泛论辩的。宪治是人类文明的最高体现，自然而言，数字宪治就是新的数字文明的制度愿景。数字宪治文明的内涵集中于两方面，即数字文明时代的国家文明一方面是通过实现的数字化程度来衡量，这主要体现在以数字技术为中心的数字基础设施建设程度；另一方面是通过宪治文明水平来衡量。理论上的数字宪治主义是需要发展的东西，需要通过实实在在的数字宪治作业才能完成，但实践中，我们不应高估数字宪治，这不是灵丹妙药。

范式的转变：

向独具一格的数字时代竞争法迈进

奥列斯·安德里赫克（Oles Andriychuk）著

英国纽卡斯尔大学教授

韩天竹译

山东科技大学文法学院副教授

摘要：欧盟数字竞争法正处在一个范式转变（paradigmatic transformation）的过程中。最能体现这一转变逻辑的法律文件是欧盟《数字市场法》（DMA）。本文对欧盟数字竞争政策和法律广义上的理论基础进行梳理，探讨DMA程序上的创新之处，以证明本文所提出之假设。支撑本文的核心观点是，对数字市场更为激进的规制方式，虽然正在形成中，但已经可以反映出客观上社会经济与政治的趋势。这意味着，传统纯粹化、内向型竞争规范模式将逐渐向多中心模式转化。

拥有数据？数据所有权的伦理反思

帕特里克·赫梅尔（Patrik Hummel）

马蒂亚斯·布劳恩（Matthias Braun）

彼得·达布洛克（Peter Dabrock）著

德国弗里德里希-亚历山大埃尔朗根-纽伦堡大学

魏远山译

广东外语外贸大学法学院讲师

摘要：在有关数字化和数据经济的讨论中，常有数据主体应是其数据的所有者之论调。文章将对此类数据所有权进行剖析：讨论此话语下的各种需求。因此，若存在这些需求，要具体说明是什么并将它们整合起来，就变得具有挑战性。文章确定了呼吁数据所有权的四个概念维度，这有助于系统化并比较不同的数据所有权立场。鉴于数据所有权主张的多元化，文章引入、阐明并捍卫了一个建设性的解释性提议：数据所有权主张应被包容性地理解为呼吁重新分配物质资源和对数据主体进行社会文化认可的尝试。尽管这种解读忽略了以数据中不存在财产为由拒绝数据所有权主张的要点，但数据所有权使人们注意到基于现状（status quo）重新协商方面的主张。

数据治理年度观察报告（2022）

韩旭至

华东政法大学法律学院副教授

摘要：2022年的数据治理热点事件蕴含了数据基础制度“向哪里去”这一重大问题的答案。一是基本范畴的继续厘清。最高人民法院第35批指导性案例展现了厘清个人信息概念的努力，IP属地显示之争又表明实践中仍客观存在概念混淆的现象。二是数据确权与流通的制度构建。“数据二十条”采用了有别于“整体确权”的“三权分置”路径，“NFT侵权第一案”反映了难以通过“技术确权”塑造数据流通规则。三是数字治理的法治化。储户被赋红码事件充分展示了数字化并不等于善治，“双码停扫”则体现了数据正义的应然复归。由此可见，我国数据基础制度的构建与完善必须立足中国实践，充分回应实践中的问题与挑战，以实现数字法治。

平台治理年度观察报告（2022）

肖梦黎

华东理工大学法学院讲师

华东理工大学法律社会学研究中心副主任

摘要：2022年度，互联网平台一方面经历着直播平台、短视频平台等新业态的蓬勃发展，另一方面滴滴天价罚单事件彰显出平台正接受着越来越强的政府监管。不被约束的平台权力是新时代的“利维坦”，平台权力与政府权力呈现出复杂互动的关系。传统的治理范式亟待更新，个人信息保护、网络安全、数据安全审查等机制成为平台治理的重要抓手。监管理念方面需要平衡数据安全与自由流动的价值冲突、借助比例原则均衡公共利益、个人利益、与商业利益的潜在矛盾。规范适用领域存在着解释不能的情况，某些新型平台并不符合现有的标准定义，需要对互联网平台的概念范围进行补充解释。平台治理领域呈现出逐步加责的趋势，守门人理论正替代避风港原则成为新的基础规范，我国关于平台主体责任的阐释给这一领域提供了新的镜鉴。

算法治理年度观察报告（2022）

余圣琪

上海政法学院讲师

华东政法大学博士后

摘要：2022年的算法治理，是备受关注的重要理论问题和实践难题。本文认为，2022年作为算法监管元年蕴藏着算法治理的新趋向。主要体现在算法治理法治化、算法边界明晰化、算法伦理制度化。面对新趋势，需增强平台版权治理责任，平衡公共利益与个人利益，坚持以人为本的理念。推动算法治理的法治化、制度化建设，从而促进数字正义和数字法治秩序。

元宇宙治理年度观察报告（2022）

冯艳艳

山东科技大学文法学院副教授

摘要：继2021元宇宙元年人们对元宇宙概念的狂热追捧之后，2022年迅速进入元宇宙政策布局竞赛中，元宇宙法律治理也随之提上日程。在元宇宙法律制度建设方面，地方元宇宙政策布局遍地开花，为元宇宙法律治理提供技术向导和经济基础支撑；国家在数据与网络方面的政策制定和法律实施，立足于元宇宙两大基础核心内容进行法律治理。从中央到地方，从产业到法律，体现了纵横交织互动、基础治理为先的元宇宙法律制度建设布局特点。在元宇宙法律治理应用方面，元宇宙仲裁的创新与元宇宙侵权案件的审判，从“小切口”为元宇宙司法改革提供了经验借鉴，也为如何破解以法治结束元宇宙“野蛮生长”这一难题提供了方向指引。但无论是制度建设还是司法改革，都必须遵循元宇宙法律治理的底层逻辑。一方面，人的本质问题作为元宇宙法律治理的“阿基米德点”，它决定了人们如何确立元宇宙法律治理的终极目标、如何构建合乎人的本质需求的数字社会秩序和物理社会秩序。另一方面，数字生产力与数字化生产关系的发展变化，为元宇宙法律制度变革提供了根本动力。

本刊宗旨

本刊宗旨以弘扬学术探索精神、促进数字法学繁荣、服务国家发展战略为宗旨，积极推动跨界融合研究，探索数字社会发展规律，提炼数字法学理论命题，推动数字法学体系和数字法治体系的理论构建，进而为数字法治建设提供理论引领和智力支持。

办刊理念

本刊秉持“立足特色、追求创新、优势发展”的办刊理念，倡导理论探索和学术争鸣，注重学术水平，扶植学术新秀，努力打造数字法学研究共同体。

设定栏目

基于数字法学的“横断性”和学术研究规律，本刊设立如下栏目：

理论前沿：关注最新的数字法学热点，发表前沿问题的创见成果，促进学术争鸣。

专题研究：聚焦数字法治的重大理论和实践问题，推进深度的学术研究。

域外译评：翻译、评介域外的最新数字法学成果和理论动态，增进互动交流。

疑案解析：精选数字法治的典型或争议案例，进行学术分析和理论提炼。

观察报告：针对数字法学或数字法治的重点领域，进行学术分析、评论和展望

稿约