作者：王利明，中国人民大学民商法法律科学研究中心研究员、博士生导师。
以物抵债是指提供他物以供清偿，以代原定给付，并导致债务关系消灭。抵债，即折抵、抵偿债务，但并非直接产生抵偿或冲抵债务的效果，而是指当事人约定用原先约定标的物以外的其他财物或财产清偿债务，以达到消灭原债的目的的协议。准确而言，以物抵债并非严格的法律概念，而是对司法实务中这一类清偿债务方式的概括，具有鲜明的中国本土实践特色。我国民法典也并未采纳这一立法术语。但从我国实践来看，这一偿债方式十分常见，并呈现出不同形态，立法的缺位导致理论与实务对此始终存在激烈的争议，最高人民法院曾先后发布过立场不一致的公报案例，这一问题的复杂性由此可见一斑。为了统一司法实务，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》（以下简称《合同编通则解释》）第27条规定的“债务履行期限届满后所达成的以物抵债协议”属于“清偿型以物抵债协议”，并与该解释第28条规定的“债务履行期限届满前”所达成的担保型以物抵债协议相并列。第27条在总结司法实践经验的基础上，围绕对债权人的保护，将以物抵债协议规定为诺成合同，确立了清偿型以物抵债协议生效后新旧债并存的规则，并规定了债务人不履行债务时的债权人选择规则，这也是《合同编通则解释》的重大亮点。但如何理解该条所规定的选择权，保障选择权的准确行使以及规范的准确适用，还有待深入探讨，本文拟以《合同编通则解释》第27条为中心，对上述问题作初步探讨。
一、诺成合同是当事人选择权产生的前提
长期以来，关于以物抵债协议究竟是诺成合同还是实践合同，一直存在争议，对此形成了两种截然不同的观点。一是诺成合同说。此种观点主张，只要当事人达成了以物抵债协议，该协议即发生效力。有的法院在裁判中采取了此种立场。例如，在“通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物，或取得抵债物所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。”二是实践合同说。此种观点主张，在当事人达成以物抵债协议后，还需要当事人按照约定实际交付标的物，才能使该协议生效。在司法实践中，有的法院也采取了此种立场。例如，在“孙某、吴某兵民间借贷纠纷案”中，法院认为，“以物抵债”是实践性法律行为，因本案抵债房屋的产权没有转移，双方抵债的目的不能实现，应继续履行原债权债务关系。总的来说，在相当长的时间内，我国司法实务对该问题主要采纳实践合同的立场，也正因此，最高人民法院才会在“成都市国土资源局武侯分局与招商（蛇口）成都房地产开发有限责任公司、成都港招实业开发有限责任公司、海南民丰科技实业开发总公司债权人代位权纠纷案”中，将以物抵债协议的性质认定为实践合同。
我国司法实践将以物抵债协议认定为实践合同，主要是受到德国法上代物清偿制度的影响，依据德国民法典第364条，代物清偿以债务人和债权人达成合同约定为前提，即债务人以他种给付（所负担给付以外的其他给付）代替原给付为履行且债权人应当受领。因此，如果双方当事人仅仅约定变动给付提出的时间、地点、方式的，只构成合同的变更，不构成代物清偿。债务人和债权人可以以默示方式达成代物清偿约定，即债权人须具有将他种给付作为代物清偿之给付予以接受的意思。一般来说，如果债务人提出了他种给付，债权人受领后加以使用或者转让的，双方当事人即以默示方式达成了代物清偿约定。概而言之，代物清偿制度要求必须交付物用以偿债，单独的合意并不发生法律效力。这一理论对我国司法实践产生了一定影响，但我国并未完全继受该理论学说，应当看到，《合同编通则解释》所规定的以物抵债与德国法上的代物清偿存在一定的区别：一方面，我国法上的以物抵债的范围更为宽泛，而德国法上的代物清偿的范围较为狭窄。相较于代物清偿而言，以物抵债是一个范围更广的概念，以物抵债协议形态多样，既包括担保型以物抵债，也包括清偿型以物抵债。以物抵债种类多样。而代物清偿的范围则更为狭窄，其仅仅指向清偿型的以物抵债，因而只能构成我国法上以物抵债的一种形态。另一方面，德国法上的代物清偿规则只是解决了以他种物代替原债务履行的问题，但没有解决新旧债的效力问题，如新旧债的并存及其履行问题。此外，德国法上的代物清偿规则无法解释担保型的以物抵债协议。
应当看到，将以物抵债协议认定为实践合同，具有一定的合理性：一方面，其不存在履行的困难。在将以物抵债协议认定为诺成合同，债务人能否按照约定履行该协议，存在一定的不确定性，而在将以物抵债协议认定为实践合同时，如果债务人不交付约定的标的物，该协议并未生效，而债务人一旦按照约定交付标的物，则该合同即为履行完毕，当事人不会因为该协议的履行产生过多的纠纷。另一方面，在将以物抵债协议界定为实践合同的情形下，债务人不按照约定交付标的物，则以物抵债协议并未生效，原债务也并未消灭，此时，债权人有权请求债务人履行原债务，这也有利于督促债务人履行债务。但实践合同说也存在明显的缺陷。
关于以物抵债协议的效力，《合同编通则解释》第27条第1款规定：“债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。”依据该规定，当事人一旦达成以物抵债的协议，如果该协议不具有其他效力瑕疵事由的，就应当认定合法有效，这就改变了我国司法实践长期以来所坚持的实践合同的立场，而改采诺成合同的观点。
笔者认为，我国《合同编通则解释》第27条第1款将以物抵债协议规定为诺成合同的立场是合理的，主要理由在于：
第一，与民法典的规定保持了一致。我国民法典在合同编通则部分明确规定合同原则上自当事人之间达成合意时成立，民法典第483条明确规定：“承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。民法典合同编分则也仅规定了少数的例外，具体而言，民法典第679条规定了自然人之间的民间借贷合同，民法典586条第1款规定了定金合同，民法典第890条规定了保管合同。实践合同的成立以法律有明确规定为条件，除法律另有规定外，合同的成立均以诺成性为原则。因此，就以物抵债协议而言，在缺乏法律规定的情况下，将其界定为实践合同，确实无法无据。因此，《合同编通则解释》第27条将以物抵债协议规定为诺成合同，与民法典关于合同成立条件的规定具有一致性。
第二，更符合当事人订立以物抵债协议的目的，也体现了对当事人私法自治的尊重。以物抵债本质上是债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。以物抵债协议的诺成性质意味着只要当事人达成了以物抵债的协议，该协议无需经交付便可发生效力，从而可以有效防止实际交付前一方当事人反悔，更有利于维护诚信。若将该协议认定为实践合同，则在当事人达成协议后，债务人可能以合同未生效为由提出抗辩，这将导致以物抵债协议难以履行，债权人对以物抵债协议履行的期待也将因此落空。
第三，有利于强化对债权人的保护。《合同编通则解释》第27条规定以物抵债协议的核心理念是强化对债权人的保护，而将以物抵债协议规定为诺成合同，更有利于保护债权人的利益，因为一方面，只有承认以物抵债协议是诺成合同，以物抵债已经生效后对债务人才能产生拘束力，即便尚未交付标的物，债务人也不能据此否定该协议的效力、拒绝履行义务。另一方面，在承认以物抵债协议为诺成合同的情形下，在该协议达成后，债务人有选择履行新债或者旧债的权利，这无疑是增加了债务履行的方式，对债权人也是有利的。同时，在承认以物抵债协议为诺成合同后，债权人也有权依法选择请求债务人履行旧债或者新债，这也丰富了合同履行的方式，对债权的实现更为有利。
第四，将以物抵债协议规定为诺成合同，也能够解释担保型的以物抵债协议，即在当事人达成此类以物抵债协议后，即便债务人未交付标的物，也不影响该协议的效力，从而实现当事人的担保目的。而如前所述，如果将该协议界定为实践合同，则在债务人交付标的物之前，该协议尚未生效，当事人所追求的担保目的也将难以实现。对此，最高人民法院早在“朱某芳案”中就间接否定以物抵债协议是实践合同的效力。如果一概坚持实践性，就会导致担保型以物抵债协议的效力面临无法突破的困境，民法典第388条第1款将担保界定为“具有担保功能的合同”就面临被肢解的风险。具体而言，担保型以物抵债协议，本质上也是以物抵债协议，此时如果认为其属于实践合同，那么当事人之间签订该协议将不产生任何法律效力。换言之，就担保型以物抵债协议而言，当事人之间并不需要现实交付担保物，当事人之间达成合意时担保协议就已经生效。如果将清偿性以物抵债协议视为实践合同，那么债务履行期限届满前所达成的以物抵债协议，这类非典型担保也能被视为实践合同，担保的效力将受到严峻挑战，与我国现行民法典原则上承认非典型担保的效力存在冲突。
特别需要指出的是，《合同编通则解释》第27条第1款将清偿型以物抵债协议规定为诺成合同，为当事人选择权产生提供前提和依据，因为以物抵债协议一旦成立就生效，才有可能存在新旧债并存以及选择权产生的问题。一方面，从实践合同到诺成合同立场的转变，就会使得新债产生，即以物抵债协议生效，即使该协议尚未履行，也会对当事人产生拘束力。“现代‘民法’上适用借贷、消费借贷及寄托三个要物契约均源自罗马法，主要理由在于此等契约系属无偿，特以‘物之交付’作为成立要件，借贷与人或受寄人能于物之交付前有考虑斟酌的机会，具有警告的功能”，但实践合同并不适用以物抵债协议。另一方面，正是因为以物抵债协议的诺成性，才使得该协议成立之时即生效。如果将其界定为实践合同，那么当债务人交付之后，抵债物所有权发生转移，这将导致新债因清偿而消灭，不可能产生新旧债并存的问题，也自然不会有选择权的问题。
二、新旧债务并存是选择权行使的基础
一般认为，在以物抵债协议生效后，会出现新旧债并存的现象，即当事人之间会存在两个债的关系。但事实上，在以物抵债协议生效后，可能出现如下两种情形：一是新旧债并存。简单说，新债成立并不会导致旧债消灭，新旧债同时存在。二是以新债代替旧债。换言之，只要新债成立旧债就消灭。这两种状态有很大的差异，两者的法律效果不同，在新旧债并存时，债权人可以分别对新旧债提出请求权，而债务人也因此负担不同的义务，在此情形下，虽然新债和旧债是密切交织在一起的，履行一个债务将导致两个债务都消灭，但两者存在一定的区别。如果仅仅只是以新债代替旧债，则其本质上是德国法上的代物清偿。当事人约定的以物抵债协议究竟产生何种效力，需要根据当事人的约定来具体判断。因此，在适用《合同编通则解释》第27条时，不能当然推定在以物抵债协议生效后，将出现新旧债并存的结果，而应当探究当事人的真意，以确定以物抵债协议的性质和内容，“确定一种新协议是具有即时清偿意义的替代合同，还是在将来具有清偿作用的待履行和解，常常是比较困难的。这纯粹是一个当事人的意图问题。该问题需要通过解释、推断和推释的常规过程才能加以认定”。这就涉及合同解释的问题，解释结果的不同会导致当事人的权益差异巨大。解释合同应当从文义解释着手并借助其他解释方法来对当事人之间达成的合意进行解释。具体而言，在解释当事人之间达成的以物抵债协议时，应当采取两步走的方式：
第一步是确定当事人是否有以新债代替旧债的合意。如果当事人约定以他种给付代替原给付，由于当事人已经就履约标的物予以更替，此种类型的“变更”在传统民法理论上已经属于债的更新（Novation）的范畴。所谓债的更新，又称合同债务的更替，它不是使旧的债权债务由一方转至另一方，而是消灭旧的债权债务，设定新的债权债务。简单而言，合同更新就是以一个新的合同代替一个旧的合同。在司法实践中，有的法院也采纳了此种立场。例如，在“汤某、刘某龙、马某太、王某刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”中，最高人民法院认为：“当事人之间达成了变更原债权债务关系的新协议，并使原债权债务关系得以消灭。当然，这一认定的基本事实是当事人通过商品房买卖合同及其补充协议，表达了将原借款合同关系彻底转化为商品房买卖合同关系的合意。”一般来说，合同的更新要以一项因为其标的或性质不同于原债的新债取代原债，并因此导致原债消灭。如果当事人之间已经达成了通过履行新债来消灭旧债的合意，或者当事人虽然没有明确规定旧债消灭但是明确约定只履行新债的，就意味着相关以物抵债协议本质上是一个“更新的合同”，当事人之间只能履行新的合同。但在当事人之间没有明确约定的情况下，并不能认为当事人之间的合意是为了替代原债务，而是双方对履行方式的“新约定”。在无法得到清晰解释结论的情况下，就不宜认定以物抵债协议已经彻底替代原债权债务关系。也就是说，如果当事人只是约定了“新债替代旧债”而没有明确“旧债消灭”的，此时也不能认定为“合同更新”，而仍应当认定为属于《合同编通则解释》第27条所规定的以物抵债协议。
我国民法典合同编规定了合同的变更，但没有规定合同更新，所以债的更新一般也纳入广义的“合同变更”予以考量。虽然在德国法上也有学者将代物清偿约定界定为债的变更合同，但大多数学者认为，此种解释不符合德国民法典第364条第1款的文义，因为依据该款规定，债务直接因清偿而消灭，而不是发生变动。此外，如果将该约定理解为债的变更，德国民法典第365条完全没有规定的必要，债权人可以直接依据德国民法典第434条以下的瑕疵担保规则主张救济。在我国也有学者认为，没有变更原定债权债务内容，只是在债务人所附原定给付义务仍不消灭的情况下，另外为债权人创设实现债的目的的另一途经。不宜将以物抵债协议解释为新旧债并存，首先应当确定当事人是否具有以新债变更旧债的意思，如果不能解释出该种意思时，则应当推定为新债与旧债并存，在此情况下，债务人有选择权。笔者赞成这一观点，因此，在适用《合同编通则解释》第27条第1款时，法官应当首先判断当事人是否有变更的意思，这是适用该条的必须采取的第一步骤。
第二步是在不能确定合同发生变更时，则出现新旧债并存的局面。《合同编通则解释》第27条第2款规定：“债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”由此可知，该规定以以物抵债协议为诺成为前提，在此基础上，从履行层面明确了新债只有在履行的情况下才能消灭旧债，也即“新旧债并存说”。该条规定采“新旧债并存说”具有一定的合理性：一方面，就“新债”的存在而言，以物抵债协议是诺成合同，双方达成合意就表明“新债”已经成立生效，对双方当事人具有拘束力；债务人向债权人提出了不同于原定给付的他种给付，但是债权人的原债权仍然存在，在债权人将他种给付通过变价后，原债权因清偿而消灭。这实际上就类似于德国法上的代物清偿协议，德国学界现在的通说认为，代物清偿约定本质上是清偿约定或清偿合同（Erfüllungsabrede，Erfüllungsvertrag），内容限于将他种给付作为履行。也就是说，代物清偿约定实际上是与原来债之关系并存的、约定以他种给付发生清偿效果的合同（Vertragüber die Erfüllungswirkungeines Surrogats）。换言之，债务人提出给付并不足以导致债权消灭，债权人额外负担了变价义务（Verwertungspflicht）。另一方面，以物抵债协议是双方就债务履行方式的规定，在“新债”没有得到履行之前，就意味着虽然新的履行方式即以物抵债的履行方式对债权债务双方具有拘束力，双方应当按照诚信原则和合同严守原则履行新债，但只要新债尚未履行，旧债就并未消灭，仍然存在。概言之，在不存在变更的情形，就自然产生了新旧债并存的现象，此时也就自然产生了对新旧债的履行选择权问题。
从法理上而言，选择权虽然是法律确认的，但其仍然是基于当事人意思产生的，法律仅仅是对当事人意思进行确认。因此，基于私法自治原则，只有在没有约定的情况下，才能适用该司法解释条款所确定的规则。例如，在“陈某国、余某元合同纠纷案”中，法院认为：“当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债务，同时消灭旧债务；亦可能属于新债清偿，即成立新债务，与旧债务并存。对以物抵债协议的性质认定，首先应尊重当事人的意思自治。”概言之，在当事人之间达成“以物抵债协议”的情况下，认定“新旧债并存”是非常合理的。但是，这并不是一个必然的结果，司法解释的这一立场以当事人之间并未约定“新债代替旧债”为前提，如果当事人之间存在此类约定，则以物抵债协议属于“债务更新”。
总之，在当事人没有约定变更的情况下，现行司法解释推定以物抵债协议并不存在“债务更改”的意思，而仅仅是约定了新的债务履行方式，此时新旧债得以并存，所以会有一个选择新债履行还是选择旧债履行的问题。一方面，对债务人而言，其可以在两个债务之间作出选择，任何一个债务的履行都会导致债务的消灭。另一方面，对债权人而言，债务人如果不作出选择具体履行何种债务的，此时债权人就将享有新旧债并存情形下的选择权。概言之，不管谁享有选择权，均以新旧债并存为前提。一旦新旧债务并存，就会产生选择权问题。
三、新旧债务并存情形下债务人的选择权
《合同编通则解释》第27条2款规定新旧债并存时，债权人享有选择权。具体而言，在债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行的，则债权人享有选择权。按照司法解释起草小组的立场，新旧债并存情形下的选择权归属应当基于对债权人权益的保障而设定，所以以物抵债协议情形下债权人才享有选择权。但问题在于，在以物抵债协议生效后，如果当事人没有约定必须首先履行以物抵债协议，在当事人约定的以物抵债协议履行日期到来前，如果债务人恢复了履行能力，如因为债务人的相对人对其作出了清偿，或者债务人获得一笔资产，或者债务人因为处分某项财产而使其恢复了履行能力，如果其选择重新履行旧债，是否在法律上允许，存在争议。司法解释起草小组认为，在以物抵债协议的情况下，债务人是没有选择权的，其只能履行新债，只有在其不履行新债的情况下，债权人才有可能行使选择权，要求其履行旧债。
笔者认为，上述观点值得商榷，在以物抵债协议生效后，债务人应当有权选择履行旧债或者新债，主要理由在于：
第一，承认债务人的选择权，符合选择之债的基本规则。以物抵债协议生效后，将出现新旧债务并存的情况，涉及两个债的关系，此时成立选择之债。所谓选择之债，是指在债成立时就有两种以上的给付可供选择的债。民法典第515条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”依据该条的规定，选择之债中选择权的认定一般采取“三步走”的规则：一是，选择权取决于当事人之间的约定；二是，在当事人没有约定的情况下，债务人享有履约选择权；三是，如果债务人不选择，经催告仍不选择，则债权人享有选择权。由此可知，根据该规定，如果肯定以物抵债协议在履行之前新旧债并存，原则上应当由债务人享有选择权，债权人只有在债务人不选择的情况下才能享有选择权。这就是说，依据民法典第515条如果要承认以物抵债协议构成选择之债，也要承认债务人也具有选择权。
第二，允许债务人选择履行旧债，有利于债务的清偿。从实践来看，债权人之所以与债务人订立以物抵债协议，设定新债，通常是因为债务人履行旧债遇到障碍，但这并不意味着债务人履行债务的障碍将永久存在，如果确实出现了消除履行障碍的情况，债务人在恢复履行能力后选择重新履行旧债的，本身也符合当事人订约的根本目的。事实上，不论是受领旧债给付还是新债给付，都有利于保护债权人，实现其订约目的，只要旧债能够得到清偿，债权人的权益就已经得到保障。新债的设立只不过是履行旧债的一种方式，当事人订立新债就是为了旧债的清偿。在债务人能够履行旧债的情形下，没有必要强求其必须履行新债。因此，在新债履行期届满前，如果债务人重新具备履行旧债的能力，就应当允许其选择履行旧债。司法实践中也存在此种观点。例如，在“吉林某木业有限公司、孙某峰建设工程施工合同纠纷案”中，法院认为：“双方所签订的协议在当事人并无明确消灭旧债的合意的情况下，应视为当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。即以物抵债协议成立后，同时存在新旧两债，债务人不履行以物抵债协议的，债权人既可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复履行旧债。”
第三，允许债务人履行旧债，并不意味着对新债协议的违约。一方面，在以物抵债协议生效后，旧债并未消灭，债务人当然可以通过履行旧债的方式清偿债务。事实上，允许债务人履行旧债也不会使债权人的合理期待落空，因为在当事人达成以物抵债协议后，新债旧债均有效，债权人对于获得旧债给付或者新债给付均有合理的期待，因此，允许债务人履行旧债，并不会损害债权人的合理期待。因为债权人自始至终的全部期待在于债权的实现，后续以物抵债协议的签订乃是其无法主张旧债情形下的“被迫之举”，即使是债权人主动提出来通过抵债物来清偿债务的，也应当认定债权人只要得到债权的实现，就不意味着对其权利的损害。事实上，当事人达成以物抵债协议只是增加一种债务履行方式，给债权人债权的实现提供更多的保障，债务人履行旧债的，也符合当事人最初的缔约目的。另一方面，在当事人达成以物抵债协议后，新债的履行期限可能还没届满，此时，债务人选择履行旧债的，不宜认定该行为构成对以物抵债协议的违反。从《合同编通则解释》第27条规定来看，只有债务人不履行债务时，债权人才享有选择权，而在以物抵债协议的履行期限尚未届满时，债务人并不负有履行新债的义务，此时，不宜认定债务人履行旧债的行为构成对以物抵债协议的违反。
第四，允许债务人选择履行旧债，也有利于保障债权人的利益。债权人与债务人所达成的以物抵债协议本质上是一种偿债的方式，但此种偿债方式对债权人未必有利。例如，债务人以其某祖传物抵债，但该祖传物对债权人并不一定有价值，其也存在能否变现的问题。尤其是抵债物的市场价格有下跌的风险，债权人在变现时也需要支出相应的成本和费用。实践中，以物抵债协议中的债权人一般是银行，银行在取得抵债物之后也存在变现的困难。因此，允许债务人直接履行旧债，对于债权人债权的实现是有利的。事实上，当事人达成以物抵债协议通常都是无奈之举，在债务人恢复履行能力后，应当鼓励债务人履行旧债。此外，旧债之上可能存在担保，而新债之上通常并不存在担保，允许债务人选择履行旧债，在债务人无法履行旧债时，债权人还可以请求担保人承担担保责任，在旧债之上存在担保物权或者连带责任保证等担保时，债权人实现其债权的可能性更大。
第五，允许债务人选择履行旧债，也符合效率原则。一方面，在以物抵债的情形下，抵债物究竟具有多大的价值，可能存在计算的困难，而允许债务人选择履行旧债，则可以省去计算抵债物价值过程，更有利于债务的快速履行。另一方面，允许债务人履行旧债，可以免去债权人对抵债物进行变价的程序，更加简便。此外，在抵债物之上存在权利负担，或者移转物权存在困难的情形下，允许债务人选择履行旧债，更有利于债权的快捷实现。
当然，如果当事人在达成以物抵债协议时就明确合同签订后债务人应立即履行新债，或者当事人明确约定必须先履行新债的，尤其是债务人在新债到期后，其仍然不履行新债，此时可视为债务人已经放弃了选择权，其不能再要求履行旧债务。依据《合同编通则解释》第27条第2款规定，如果债务人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行的，将由债权人行使选择权，此时应当认定债务人放弃了选择权。
四、债务人不履行新债时债权人的选择权
依据《合同编通则解释》第27条第2款，在当事人订立以物抵债协议的情形下，在新债的履行期届满后，如果债务人不履行新债，经催告仍不履行的，此时将发生选择权的移转。毫无疑问，如果当事人就新旧给付履行的选择权利或者履行顺序作出约定，则应当尊重当事人的交易安排，但如果当事人之间不存在此种安排，在确定以物抵债协议并未达成以新债消灭旧债合意的情况下，如何保护债权人，应当成为处理新旧债关系的第一准则，因为以物抵债协议本身就是为了清偿债务、保护债权人，因此，在特定情况下理应赋予债权人选择权。
如前所述，《合同编通则解释》的解释可能产生一种误解，即如果债务人未按照约定履行新债，经催告后在合理期限内仍不履行的，将由债权人选择，债务人并没有选择权，并且认为此种解释方案是对民法典第515条的一种修改和完善。笔者认为，《合同编通则解释》第27条并没有修改民法典第515条，除非民法典存在漏洞，否则在没有充足理由的情形下，司法解释不能改变民法典的规定。民法典第515条赋予债务人选择权是国际通行的做法，该规则本身不存在漏洞。相反，司法解释第27条只是民法典第515条的一种具体化。因为民法典第515条的核心是，在债务人没有选择时，债权人才能选择。债务人选择履行旧债，债权人无正当理由不得拒绝。如前所述，在当事人达成以物抵债协议的情形下，债务人依法享有选择履行旧债或者新债的权利。问题在于，如果债务人要求履行新债而遭债权人无理拒绝的，此时债务人能否要求继续履行旧债？对此，笔者认为，答案应当是否定的，因为债务人要求履行新债就已经意味着其行使了选择权，其自然不能在行使选择权后再就履行旧债或者新债作出选择，此时，债务人可通过追究债权人的违约责任保护自己的合法权益。
依据《合同编通则解释》第27条第2款，具体而言，在以物抵债协议中，“债务人不享有选择权的认定”，至少包含如下情形：第一，如果双方约定选择权归债权人，此时基于对私法自治的尊重，债务人自然不得再主张自己享有民法典第515所规定的选择权，而应当认定债权人有权要求其履行新债或旧债。第二，债务人自愿选择履行新债，就意味着债务人已经行使了选择权，此时选择权一经行使即消灭，不得再行选择。第三，债务人经债权人催告后，并未履行，此时，选择权归属于债权人。有观点认为，在以物抵债情形下，如果双方没有约定消灭旧债，此时新债在性质上属于无偿合同，基于对无偿合同中债务人的保护，债务人通常享有撤销权。本文认为这一观点值得商榷，理由如下：一方面，以物抵债协议本身属于清偿方式的选择，新债履行可以说是旧债履行变相的“对价”，显然不能认定这属于无偿合同；另一方面，以物抵债协议成立生效，就对双方产生拘束力，任何一方都不得随意要求撤销，债务人只能享有民法典第515条所赋予的选择权而不可能享有撤销权。
债务人经债权人催告后仍在合理期限内不履行，应当从如下两方面来理解：一方面，不履行构成根本违约。如何理解“经债权人催告后仍在合理期限内不履行”？在此需要探讨的是，依据《合同编通则解释》第27条第2款规定，在债务人履行新债，经催告后在合理期限内仍不履行的，债权人享有选择权，对于此处债务人的“不履行”应如何理解？有观点认为，确定债权是否得以实现应以债务人是否按约定全面履行义务为依据。债务人根本不履行、部分履行、迟延履行，都构成不履行新债。笔者认为，轻微违约行为之下债权人不能直接请求债务人履行旧债务，而应根据以物抵债协议主张违约责任。而当债务人在以物抵债协议中的违约行为达到影响债权实现的程度时，以物抵债协议的法定解除条件成就，债权人可以选择解除以物抵债协议，也可以径直主张恢复旧债务的履行。在解释上，债权人根据《合同编通则解释》第27条第2款后段主张“请求履行原债务”的权利应受限制，只有在债务人的违约行为影响债权实现时才能主张恢复履行原债务。从该条的文义来看，应当将此处的“不履行”解释为债务人完全未履行债务，如果债务人作出了部分履行，但仍导致债权人订立以物抵债协议目的无法实现的，则债务人的行为构成根本违约，债权人有权依法解除以物抵债协议，并再主张债务人履行旧债。
另一方面，必须经过催告程序。债务人不履行，既包含其不履行新债也包含其不履行旧债，但仅仅“不履行”并不能产生选择权的转移，因为选择权的行使直接关系到选择标的之确定，这对双方当事人利益有重大影响。为了防止选择权的滥用，民法典第515条设置了催告程序，该条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”《合同编通则解释》第27条第2款也明确规定债权人的“催告”也是债权人要求债务人履行旧债的必经程序，这本质上与民法典的上述规定是一致的。
如果经催告，债务人仍不履行新债，就意味着其放弃选择权，因为一方面，新债的设立通常是债务人请求的，即债务人在没有履行旧债的能力时提出的债务履行方案，一旦设立新债，债务人本来就享有选择权。而且在以物抵债协议设定时，债务人通常具有履行新债的能力，而没有履行旧债的能力，在债务人具有履行新债的能力时其不履行新债，就表明其放弃了对新债的履行。另一方面，在新债履行期到来前，如果债务人没有履行旧债，也表明其放弃了对旧债的履行。因此，在此情形下可以认定债务人已经放弃了选择权。当然，债务人不履行新债也意味着其已经放弃了选择权，在债务人不行使选择权的情况下，也即在债务人拒绝履行新债的情况下，再赋予债权人选择权也是更为妥当的。理由如下：一是在当事人履行以物抵债协议之前，原债务和以物抵债两个债务并存，都是合法有效的。据此，即便当事人在履行期届满后达成了以物抵债协议，在该协议履行前，其并不具有消灭原债务的效力。二是如果债权人选择新债的履行，在以物抵债协议被履行后，可以导致原债务消灭。这是因为以物抵债协议作为当事人对于代替原债务的安排，一经履行就可以消灭原债务，否则债权人如果接受双重受偿将构成不当得利。据此，当事人实际履行此种以物抵债协议，既会消灭债务人依据该协议负担的债务，也会同时消灭债务人负担的原债务。
在债务人放弃选择权后，如果债权人行使了选择权，则依据《合同编通则解释》第27条的规定，人民法院应当支持债权人的请求，该条之所以作出此种规定，主要是因为，一方面，在债务人不履行到期新债的情形下，其违约责任已经产生，债权人有权请求债务人承担违反新债的违约责任。在债权人作出选择后，除非债权人同意，否则债务人不能再次选择。另一方面，依据民法典第515条第2款的规定，在债务人放弃选择权的，选择权已经移转至债权人，因此，债权人有权选择请求债务人履行旧债或者新债，此时，债权人可以评估，选择请求债务人履行何种债务对其更有利。例如，在债务人以房抵债的情形下，如果房屋价值下跌，则债权人可以选择请求债务人履行旧债。相反，如果房屋价值上涨，则债权人可以选择请求债务人履行新债，并要求债务人承担违反新债的违约责任，对其更为有利，法律上也应当允许。司法解释之所以认可在债务人不履行新债的情况下，债权人可以选择要求履行旧债，其关键就在于债权人与债务人达成以物抵债协议时并不具有消灭旧债的合意。而且，在债务人不履行新债的情况下，应当归责于债务人，如果债务人履行了以物抵债协议，债权人自然无权要求履行旧债，而当其未能履行以物抵债协议时，此时赋予债权人选择要求债务人履行旧债的权利，也可视为对债务人的“惩罚”，从而更好保护债权人。归根结底，不论是单独肯定旧债还是新债，债权人行使债权都有可能会遇到相应问题，而同时肯定新旧债并存，就意味着债权人主张权利多了一个选择，将更有助于其权利得到实现。上述解释方案也是对我国司法实践经验的一种总结。例如，在“李某青、浙江某工贸有限公司等买卖合同纠纷案”中，法院认为：“故分析《清账协议》内容可知，双方虽达成了以物抵债协议，但并无消灭原有金钱给付债务的明确意思表示，而是约定增加一种清偿债务的履行方式，如果泰隆公司未按以物抵债协议履行，双方之间存在的旧债（金钱之债）并未消灭，故双方达成的《清账协议》应属新债清偿。当债务人不履行以物抵债协议时，债权人可以请求继续履行以物抵债协议，也可以请求恢复原履行方式。”
当然，还需要说明如下问题：其一，依据《合同编通则解释》第27条第2款规定，债权人享有的选择权可以通过法律规定或者当事人约定予以排除。例如，当事人在合同中约定，即便债务人不履行以物抵债协议，债权人也应当先请求债务人履行以物抵债协议，而不得先主张债务人履行原债务，这实际上就排除了债权人的选择权。其二，虽然根据《合同编通则解释》第27条第2款规定，债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持。但是，单以新旧给付的履行作为债权人的保护显然不足，而应当考虑违约责任的救济。在解释上，债权人可以根据原合同或以物抵债协议向债务人主张违约责任。需要指出的是，如果债权人选择请求债务人履行旧债，债务人不履行的，债权人有权请求债务人承担违约责任，而在债务人不履行到期新债的情形下，债权人在请求债务人履行新债时，其有权同时请求债务人承担违反新债的违约责任。
五、债权人行使选择权的效果
选择权在性质上为形成权，形成权的行使，将导致法律关系予以确定。根据民法典第515条的规定，债权人一旦行使选择权，债务人就应当履行相应的债务。由于选择权的行使将使选择之债变成简单之债，就以物抵债协议而言，无论是债权人还是债务人行使选择权，都会发生此种法律效果。当然，如果债权人数项可供选择新旧债之一发生给付不能，则选择权人仅能在剩余的给付中作出选择；如果仅存一项可能的给付，则该选择之债便特定化，当事人应当按照债的要求履行债务。民法典第516条第2款规定：“可选择的标的发生不能履行情形的，享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，但是该不能履行的情形是由对方造成的除外。”该条规定了选择之债中发生履行不能情形的处理方法，这就是说，在当事人一方享有选择权的情形下，如果可选择的债务标的发生不能履行的情形，则享有选择权的当事人不得选择不能履行的标的，除非该不能履行是由对方当事人造成的。
《合同编通则解释》第27条第2款规定了债务人经催告后在合理期限内不履行，债权人享有选择权。如果债权人行使选择权，其既可以选择请求债务人履行旧债，也可以选择请求新债的履行。而债权人一经选择，对债务人而言，就负有履行该选定债务的义务。此处的新债和旧债，表面上来看似乎是两个法律关系，但实际上是原债权债务关系中具有紧密牵连性的不同履行方式，有学者认为，代物清偿属于债的一种特殊消灭方式，合同的成立与履行本属法律行为的一体两面，但不能因此将法律对履行后果的规定等同于法律行为本身，更不能将合同的履行结果等同于合同的性质。近代民法普遍认为，以物抵债协议并不应作为独立的合同关系，仅属于债务履行的一种方式。因此，新债不过是原债务受到障碍时产生一种新的履行方式。正因为如此，一个债务的履行将导致另一个债务的消灭。从消灭时间来说，一个债务消灭的时间，也是另一个债务消灭的时间点。但如果有一个债务的不履行或者不完全履行，并不产生另一个债务的消灭，即使是部分履行，另一个债务也不完全消灭。
在债权人作出选择之后，债务人仅作出部分履行或履行有瑕疵，此时债权人的选择权是否已经消灭？如前述，既然《合同编通则解释》第27条规定的债务人不履行仅指根本违约，因此，一方面，如果债务人作出部分履行或履行有瑕疵，不构成根本违约，这就意味着选择权并不完全消灭。以物抵债协议如果没有履行，则旧债务仍然有效，旧债务的履行可以得到恢复。另一方面，如果债务人的不履行或不完全履行，并且已经构成根本违约，债权人可以解除已经选定的合同，而请求另一个合同的履行。还应当看到，债权人选择新债之后，如果变价标的物获得的金额不足以清偿原债权的，债权人可以再次依据原债权请求债务人履行，甚至可以在变价前将标的物返还给债务人。据此，债权人虽然承担了变价义务，但不承担变价风险：债务人交付的标的物在交付后变价前市价下跌，债权人仍可要求债务人履行，即债务人承担变价风险。代物清偿一旦发生，债权债务因清偿而消灭，故即使标的物在交付后市价下跌，债务人也无需另行给付，即标的物的变价风险应由债权人而非债务人承担。
另外需要讨论的是，债权人作出选择之后，债务人如果新债或旧债都不履行，此时涉及如何实现债权人的违约救济的问题。有观点认为，债权人可以同时主张双重违约责任，债务人不履行新债已经是一个违约行为，而后不履行旧债也是一个违约行为，两个独立的违约行为将各自产生一个违约责任，所以债权人能要求债务人承担双重违约责任。但笔者认为，该种观点值得商榷。一方面，新旧债表面上看似两个债权债务关系，但实际上是原债权债务关系中两种不同的履行方式，此时，并不存在同时产生两个违约责任的前提和基础。另一方面，对债务人而言，这会导致双重违约责任的产生，违反了同一行为不得受双重处罚的规则，也对其苛加了过重的违约负担。因此，当债务人不履行新债之时，其违约行为确实会导致违约责任的产生，但当债权人要求债务人履行旧债时，这属于客观上的放弃对其违约责任的追究，而是行使了“替代的请求权”，当债务人不履行旧债时，债权人只能要求债务人承担这一违约行为导致的违约责任，而不能反过来要求其履行之前不履行新债所产生的违约责任。
结语
以物抵债作为一种特殊的交易方式，在现实生活中有利于及时了清债权债务，保障债权的实现。但当事人也可能有通过以物抵债达到逃避债务的目的，司法实践中已发生了不少以物抵债纠纷。《合同编通则解释》第27条贯彻了以债权人保护为中心的理念，构建了以物抵债协议的诺成性为前提，承认债务人的选择权，并确认了选择权行使及其效果等规则，各项规则之间具有内在的关联性，构成了完整的体系。该条规定既是司法实践经验的总结，又是司法解释的一大亮点，只有理解上述规则的内在关联性，才能更好地把握该条的规范宗旨。
(本文来源于《东方法学》2024年第2期)
专题统筹：秦前松
