作者简介：徐汉明，男，汉族，湖北鄂州人，中南财经政法大学社会治理法学学科带头人，国家治理学院教授，中国刑事诉讼法学研究会暨中国行为法学会学术委员副主任，湖北省中国特色社会主义理论体系研究中心特聘研究员，最高人民检察院检察基础理论研究暨应用理论研究、湖北省人文社科重点研究基地负责人。
2月20日，以“社会秩序的‘未病’之治——完善中国式预防性法律制度”为主题的研讨会在三亚成功举办。徐汉明教授应邀出席，与来自全国各地的专家学者、政府部门代表、法律界相关行业近300人齐聚一堂，共同为完善我国预防性法律制度建言献策。本文系徐汉明教授演讲内容。
党的十八届四中全会《决定》从推进法治社会建设，保证公正司法、提高公正司法公信力的高度布局司法体制与公证体制改革，明确提出发展律师、公证等法律服务业，统筹城乡、区域法律服务资源，发展涉外法律服务业，健全统一司法鉴定管理体制纳入建设完备的法律服务体系;并将吊销执业证书的律师和公证员终身禁止从事法律职业，构成犯罪的要依法追究刑事责任作为加强对司法活动的监督的重要内容。为贯彻这一系列部署精神，2017年最高法院与司法部联合部署开展公证参与法院司法辅助事务试点工作;2021年司法部发布深化公证体制机制改革的若干《意见》。这标志着我国公证制度体系正由传统证明制度向现代预防性法律制度转型跨越;公证职能地位正由单一证明活动向服务、沟通、监督、辅助司法事务多重综合职能转变;公证领域正由传统证明业务向金融、知识产权、“三农”事务、“一带一路”公证法律服务，辅助司法领域拓展，成为中国式公证制度成熟化定型化法律化的标志性成果。以中国式公证工作现代化助推法治现代化，保障和服务中国化现代化的重要依托，是推进国家治理体系和能力现代化须臾不可或缺的重要途径，成为以公证丰富发展人类治理文明新形态的“中国模式”“中国经验”“中国智慧”。
公证权的准司法属性及其特征的再厘定
在单一制国家，司法权的性质地位被定义为中央司法事权，其本质是是对案件事实和法律的判断权和裁决权。在大陆法系公证制度变迁沿革史上，曾经历了对公证案件处理的“自愿裁判”与法院对诉讼案件“争讼裁判”的分离，形成了对争讼案件处理的诉讼程序与非诉讼程序不同形态的治理模式。传统文化上古代中国曾创设“私证”制度，而无近代公证制度可言。其作为大陆法系拉丁公证制度的舶来品直至辛亥革命以后才逐步移植建立。作为中国式公证制度体系现代化，其以东北解放区哈尔滨法院创设非讼科出具的第一份继承权确认公证书为起点，其经历了建国后“诉讼裁断”与“非诉讼裁断”法院合二为一;1954年分离交由司法部统管、司法部撤销与停顿、上世纪70年代末涉外公证事务有限开展、恢复重建、起步发展、法制规范，新时代全面改革深化八个阶段;公证体制也经历了由司法机关向证明机构、行政体制向事业体制、合作体制多轨运行变革。这并不意味着公证权的属性发生异化。司法权的谦抑性特征集中体现其独立性、中立性、被动性、交涉性、裁断性、程序性、效力性和权威性。与之相比较的公证权仍保留准司法性的质性及其特征。这表现在：(1)独立性。公证机构及授权行使公证业务的公证员，其主体资格依法定条件成就、依法具有独立地位及其独立人格;其依法独立行使职权，不受任何单位、个人的非法干涉;其合法权益不受侵犯、并独立承担民事责任。(2)中立性。公证机构及公证员以国家信誉为保证、以适格公证机构与公证员的地位及其职业信誉为支撑，以公证当事人意愿合作为前提，以公证合法、客观、真实、准确无误的证明文件成就为核心，使之成为公共法律服务体系的专门机构与司法辅助机构的独特地位。(3)被动性。公证事项请求是公证证明活动的发端，自然人、法人和其他组织向公证机构申请公证事务履行必要申请程序、提交相应真实客观准确的材料，方引发公证机构及公证员的受理行为，而申请与受理构成了公证被动性的特征。(4)交涉性。公证证明的独特证据效力、预防纠纷、为司法定分止争、强制执行的功能作用决定了公证机构及公证员与公证当事人相互制衡的关系。这要求其与当事人就公证事项告知法律规定、管辖范围、生存条件，与自然人人身有密切关系的公证事项、委托授权公证事项、涉外公证事项、我驻外使(领)指定公证事项的相关要求及生存条件进行讨论、交涉、共识、合作、服务等。(5)裁断性。与审判机关检察机关对案件事实和法律的裁断一样，公证权由审查权、核实权、公示权、传播权、保管权等构成。对于公证当事人提请的公证事项，公证机构及公证员须坚持依法、客观、便民的原则履行程序性审查与实体性审查的职责，对申请公证的事项的真实性、合法性有疑异的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料;对于无民事行为能力或限制民事行为能力没有监护人代理或申请的事项，没有利害关系或属于专业技术鉴定评估、或不真实不合法、或有违公德等情形不予办理的说明、解释，使之统一于法定生成条件、程序正当，避免公证纠纷或“公证陷阱”事件发生。公证核实权是公证裁断权的重要支撑。依据《公证法》第29条规定，对于需要核实或者对其有疑义的申请事项，公证机构有权核实，或委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。(6)程序性。公证程序是公证证明活动运行规范的制度保障，是公证证明力的重要依托，也是公证效力的重要载体。无程序正当亦无公证效力，亦无公证权威。(7)效力性。公证的效力在于其对民事法律行为、有法律意义的事实和文书一经公证即获得作为认定事实依据的性质地位;尤其是对经公证的债权文书债务人不履行或履行不适当的债务人有权向管辖法院申请执行。这不仅有效保护了债权人合法权益，而且节省诉讼成本。(8)权威性。与司法裁断权威具有同向性在于，其不仅具有国家信用、政府信用、社会信用价值功能融为一体所支撑的法律文件特征，其在一国领域内具有一体认同、支持、保障的特点，而且在国际民商事活动中具有独特的证明通行地位，受到域外不同法系国家普遍认同与依规则协助执行。
公证制度功能作用的再定位
传统公证制度理论将其功能界定为多个方面。这包括：(1)顾问和规划功能。即对那些有着各自不同利益的公证请求，公证员有义务中立地为其提供咨询，协助其创设新的法律关系或法律状态，拟定未来生活蓝图或行为计划。(2)信用保障与增强功能。诚实信用被视为民法的基本原则和帝王条款。为缓解当事人履行相关义务的心理压力，矫正当事人因信息不对称避免造成民商事活动或涉外活动的“囚徒困境”，公证人通过顾问与规划、信用与疏导，对民事法律关系的创设、存续与消灭予以确认，并在个体秩序满足的基础上维系整体民法秩序的需求的功效。(3)辅助司法事务。即公证具有的存立证据和强制执行许可的功能、决定了其具有辅助司法事务的功能。在法治健全的场合公证人常常成为行政部门与公众联系的窗口，为国家提供治理需要的认证信息，如公证人可以管理不动产、私人信贷资产、遗产，是国家、社会与民众实现财产保值增值等等。公证以其赋予民事行为极强的法律效力的特点，既有利于减少纠纷发生，又有利于纠纷发生后减少司法裁决的难度，即法官可以直接采用公证文件进行判决，从而减少当前日益增长的司法裁判压力，提升司法裁判质量。(4)衍生功能。这包括记录历史;金融工具，比如2001年FATF类型报告关注到公证人职业的洗钱风险;信息供给;促进法律制度完善等等。我国学者对公证制度在推进法治现代化中的作用给予高度关注，提出了若干观点。梳理概括主要有：①“促进市场经济法治论”，指出其实施的金钱成本与时间成本与诉讼相比非常低，可以节省合同双方的经济成本;公证可以充分反应双方之间的真实意愿，其灵活性也较强，能够为市场主体进行经济活动提供充足的法律保障，有助于确保合同双方依法履约;公证处能够指出双方签订合同中的模糊条款，有助于预防纠纷的发生;部分经过公证处公证的经济文件具有强制执行效力，能够帮助受到不利影响的一方及时弥补损失。②“优化家庭事务资源配置论”，提出公证作为非诉讼法律行为具备一定的灵活性，与司法裁判相比，能够体现人为关怀的理念，有助于家庭事务的解决，如对婚前与婚后财产的公证，有利于节省大量公共司法资源;遗产继承公证对老人而言，可以按照自己的意愿提前对遗产进行分配，公证遗嘱在继承领域存在最高的法律效力，有助于社会风气的正向发展。③“人身安全保护论”，提出公证可以发挥人身安全保护的重要作用。例如对未成年人之前所拥有的财产进行公证，对财产使用的目的以及条件作出一定的限制，可以有效保障未成年人的财产安全。此外，在人身财产的知识产权保护领域，公证也能发挥至关重要的作用。④“公证的法律效力论”，指出公证的本质是以国家信用为背书，将民事活动双方的行为行为赋予极强的法律效力，公证机构及公证员的证明活动，对自然人、法人和其他社会组织法律意识及法律素养的提升都具有重要作用。笔者认为公证制度具有独特价值功能。这包括：一是，权利保障、预防纠纷;二是，定分止争、制约公权;三是，维护公平、辅助司法;四是，程序正当、公正公信;五是，依法独立、权威高效。
公证预防性治理法律制度优势的再释放
(一)推动公证参与司法辅助事务的全覆盖
2017 年，最高人民法院与司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，明确了公证是预防性司法证明制度，具有服务、沟通、证明、监督等功能，是社会纠纷多元化解决的基础性司法资源，公证通过承接调解、取证、保全等司法辅助性业务来缓解。这项试点工作开展以来已取得明显成效。如何完善公证参与司法辅助事务，发挥其预防性治理法律制度优势，其主要目标是全力推动这一试点工作的全覆盖。其主要途径：一是参与调解。在我国治理法律制度安排中既包括人民调解、行政调解，又包括人民法院的调解。人民法院的调解既是一种修复性司法制度，又是非诉纠纷解决机制的有效实现形式。公证作为非诉讼裁断机制内在的契合了人民调解的非诉讼解决机制的内涵、与行政调解、司法调解把非诉讼职能挺在前面具有同质性相向性与互补性，是纠正和弥补一度存在司法诉讼裁断与非诉讼裁断于一体、司法“诉讼裁断”与非诉讼“意愿”裁断绝对分离偏差带来司法成本持续攀升社会治理效能低下、共建共治共享活力不张诸多缺憾的重大制度创新。因此，必须以打造共建共治共享社会治理共同体的理念为引领，以开创中国式社会治理现代化新道路目标任务为选择，以溯源治理为切入点，公证机构与公证人员按照高起点、全方位、重协同、建机制的基本定位，充分挖掘和运用公证法律制度的预防性治理功能，广覆盖、多样化的参与人民调解、行政调解、司法调解活动，充分释放公证非诉职能在国家治理、政府治理、司法治理、社会治理中的独特地位和不可替代的作用。从参与司法调解而言，公证作为拥有强公信力的专门机构和公证员具备专业法律知识和社会经验的中立角色，通过其灵活切换介入纠纷的不同阶段，动态置于诉讼前、诉讼中、诉讼后，以有效释放其高效率、低成本、实质性矛盾纠纷化解，促进社会和谐。人民法院则可通过委托公证机构进行调解，发挥诉前案件分级分流的作用，有效缓解了法院“人少案多”的矛盾。对于调解达成协议的，可以直接申请公证员为其办理赋强公证，经过赋强公证的公证书与人民法院裁判书具有相同效力。对于调解未达成协议的，公证员可以将双方当事人均无争议的事实记录下来，在后续的诉讼过程中，当事人无需再对已确认的无争议事实举证质证，加强了诉讼与公证的对接，避免前置公证调解程序的无效投入。
人民法院委托公证机构对现实中易发高发的类案进行调解，公证机构可在此基础之上总结经验，对此类案件和当事人特点进行归纳，弄清“诉源”之“源”的背景和原因，提前介入类案之“源”，与相关当事人建立沟通和联系，取得当事人的信任，并告知和分析案件发展之利弊，劝导当事人及时处理潜在的纠纷，同时固定案件事实，真正做到纠纷之预防。其次，在参与调解的过程中，善于利用先前调解成功的经验和类案判决的结果，整理出一套行之有效的类案解决方案，在调解时做到有迹可循、有章可依。
(二)挖掘参与证据保全的治理功效
保全证据是司法活动的重要载体。及时固定案件事实，还原案件真相便具有预防纠纷的作用。如何发挥公证参与证据保全作用，其途径在于人民法院可以委托公证机构通过专业技术手段进行证据保全，以参与到法院对相关涉案事实的核实和证据的固定，并向法院出具取证报告;或者是应申请人的申请进行保全，通过保全证据来固定案件事实，人民法院应当认可经过公证机构保全的证据具有完全的证明效力，排除了存在变更或篡改的可能。另一方面，公证机构出具的证据可以直接成为人民法院裁判案件的依据，简化法庭调查环节，节约法院的人力资源和时间成本。
(三)参与财产保全
财产保全涉及的财产与公证机构日常办理的公证业务事项具有重合性。公证参与财产保全时可以充分利用自身掌握的此类信息，尽早发现财产信息和线索。公证机构可应人民法院的协助请求，利用自身优势资源和所掌握的财产信息，在保全中核实被保全财产线索，及时对被执行财产进行保全，同时协助法院查封、扣押涉案财产，接受法院的委托对查封、扣押的财产进行管理，防止诉讼终结后没有财产可供执行从而导致裁判文书成为一纸空文，再次引发纠纷，陷入循环诉讼。
(四)参与检察公益诉讼
公益诉讼作为一项新制度在各个阶段仍存在不少亟待解决的难题。检察机关作为我国的法律监督机关，同时也是公益诉讼的起诉人，目前受限于检察资源和检察队伍的不完备、不充足，检察监督发挥的作用相当有限。为此最高检发布《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定(试行)》，提出对于专业性和技术性业务，可以邀请有专门知识的人参与，为公证参与检察公益诉讼提供了制度规范。作为一项预防性司法制度，公证在民事公益诉讼领域的预防功能主要体现在尽早发现公益诉讼案件线索和协助调查取证两方面，在行政公益诉讼领域，公证的预防职能主要是配合检察机关办理诉前程序，检查跟进行政机关是否依法及时履行了职责，消除了国家利益和社会公共利益继续遭受侵害的状态。一方面，公证参与民事公益诉讼主要途径是，应自觉承担起释明义务和与检察机关建立信息交流与案件线索沟通机制。在办理涉及消费者权益保护、生态环境保护、国有土地使用权出让等领域的日常业务时，发现有损害社会公共利益的苗头时，向当事人释明行为的后果，并告知需要承担的法律责任。另一方面，公证参与行政公益诉讼，其途径是协助检察机关向依法负有履行职责义务的行政机关发出检察建议，督促有关行政机关履行诉前程序，避免提起行政公益诉讼。公证机构可以承接代为拟定检察建议，草拟完毕交由检察机关审核，之后再交由公证机构统一进行送达，并协助检察机关跟踪监督行政机关是否在接到检察建议后依法履行了职责，对遭受损害的国家利益和社会公益利益是否恢复进行评估，向检察机关出具是否提起公益诉讼的建议，尽可能将纠纷化解在诉前程序。
(五)适度介入行政执法事务
行政行为不仅在实体上不能与法律法规相冲突，在程序上也必须符合法律法规的规定，认为程序违法不是违法的时代已经过去，改变过去“重实体轻程序”的做法，要求行政行为的公正性与程序性并重，但是实务中行政行为违法的现象仍层出不穷，导致行政机关面临着潜在的诉讼风险。其适度参与的途径：一是，引入公证参与现场执法。即公证机构作为独立的第三方，以中立和专业的身份参与到行政执法当中，利用公证专业手段和系统对行政执法全过程进行客观记录，固定行政行为从开始到作出决定的每一步骤，保全行政行为作出的事实证据，形成行政执法全过程可回溯记录，督促行政执法人员严格规范公正文明执法，保证行政执法的公平公开公正。二是，引入公证参与非现场执法。非现场执法一般是指由行政机关及其执法人员利用现代信息技术完成对违法行为的查处。为了提高行政执法透明度和行政效率，便于相对人接受行政处罚的结果，让中立的公证机构以第三方的身份介入非现场执法领域对相对人的违法事实进行固定，保全行政机关作出行政行为的依据，并对执法全过程进行监督和公证，在行政机关作出处罚后，利用公证统一的集约化送达平台向相对人告知和送达行政处罚决定，并对送达结果进行记录，确保行政处罚决定从启动到作出始终在法律法规规章的范围内操作。
(六)拓展参与公共法律服务范围
加快公共法律服务体系现代化建设，满足人民群众日常公共法律服务需求，是推进社会治理体系和能力现代化的题中应有之义，须将公证服务范围延伸至社会治理领域。一是，引入公证参与普法教育，促使全社会学法知法懂法敬法护法守法，从源头上增强维护合法权益，形成政府治理、居民自治、社会调解良性互动，夯实国泰民安法治基础。二是，参与法律顾问。不断满足社会公众多样化的法律需求，让公证参与社会公共法律服务，以其服务性和法律专业性服务于自然人、法人、其他组织法律需求，不断提升人民群众的法福利，增强获得感安全感幸福感。
中国实践智库：立足中国实践，对话中国智库。(专题策划：秦前松)
