邵六益

中央民族大学法学院副教授、北京大学法学博士

引言

近些年来，指向未来的数字法学呈现异常火热的研究局面，这其中既包含对具体问题的分析，如自动驾驶、数字服务税、数字货币、数字劳动、数据流动、数据权属、个人隐私权等，也有对宏观议题的关注，如数字治理、数字权利、数字人权、数字政府等等。马长山教授在这些领域发表了多篇有分量的研究，其中，《数字法学的理论表达》显得很突出。这篇文章视野开阔、研究系统、极具理论抱负，对作为数字法学的背景的数字时代、数字法学的核心范畴和研究方法、数字法学的底层逻辑、数字法学的发展道路都有系统和深入的探讨。数字时代的到来对我们熟悉的法律逻辑提出了全面的挑战，大大扩展了法学的研究范围，更新了法学的研究方法，也对法学的底层逻辑产生了冲击，对此，马长山教授概括为从传统社会到工商业社会再到数字社会的这样的代际更替。数字法学是数字时代的法律形态，社会形态上的代际更替也带来了法学的转变，要求现代法学据此实现迁移、改造、更新和创生。马长山教授指出，数字法学的核心是对信息中枢、数字行为、算法秩序、节点治理等数字生活逻辑的法学呈现，为了适应数字法学的发展要求，我们应该树立数字法学理念、强化交叉融合研究、创新法学教育方式、深化国际交流合作；以上这些变化便是数字时代对法学重新塑造。这篇文章的信息量非常大，笔者阅读后很受启发，这种启发既有宏观上的，如数字法学的顶层设计，也有细节上独到的、让人佩服的具体的观察。笔者无力做一个面面俱到的分析，仅准备对这篇文章作进一点补充，不少观点受到马长山教授的启发，为了行文的流畅和简便，后文援引这篇文章时仅在括号标出页码，不再单独加注释。本文试图从政法的视角，从经济基础与上层建筑的关系角度去理解数字时代的特征及其对法律提出的要求，法律是对生活世界的再造，赋予人们的通常行为以法律意义。数字时代的到来使得人的意义被极大地扩展了，法律主体“人”的意义世界正在扩展和变化，现代法律中对这些信息难以做到全面的评价——使得这些问题变成了简单的数据管理问题，而难以意识到数据的收集和加工对人作为主体的全面塑造。为了对这些问题进行完备的评价和规制，首先需要加强国家的数据能力建设，唯此才有可能实现对数据人格的全面纳入；与此同时，数字法学中同样存在传统议题，并且在某种时候放大了传统问题，对这些问题的回答需要我们回到政法法学的视角之中。

一、数字法学的新与旧

《数字法学的理论表达》对数字法学进行了全方位的理论解读，其核心逻辑则是建立在从工商业社会向数字社会转型这一点上，数字法学是后者的法律表达——一种全新的法学形态，因此马长山教授认为数字法学的兴起意味着法学的代际更迭：不是现代法学之下的二级学科，而应是工商业社会的现代法学之后的进阶升级意义上的全新样态，即古典法学、传统法学、现代法学之后的第四个阶段数字法学，数字法学“是从工商时代迈进数字时代、从‘物理社会’迈进数字社会、从现代法学向数字法学转型升级的重大理论表述”，（第127页）丁晓东教授在研究中也点明了网络法所代表的代际性，意味着“人类社会的法律秩序正经历从‘以土地为中心的农业社会法律秩序’和‘以市场为中心的工业社会法律秩序’转变为‘以网络为中心的信息社会法律秩序’和‘以算法为中心的智能社会法律秩序’。”那么，这第四个阶段上的法学形态，有哪些全新的特征呢？马长山教授从多个方面进行了解读，如他分析了数字法学与现代法学“研究内容与范围”上的差别，面对诸如数据信息类的新型犯罪、数字行政、在线诉讼等问题，要求现代法学的更新重建。马长山教授的不少分析非常具有洞察力和理论概括力，如他发现数字时代到来后很多行为的意义正在发生改变，以平台封禁行为为例：在数字时代封禁一个人的发言机会，其实是对一个人在数字时代的生存和基本人权的限定，因此不可能仅仅依靠平等民事主体之间的合同关系就能阐释和包含，而必然“演绎着复杂的政治、经济和社会关系，蕴含着公法和私法上的多重新兴理论命题。”（第125页）这种全新意义植根于社会的代际革命之中，数字法学所带来的代际革命，是建立在数字时代与传统的工商业社会的区别之上的。不过，马长山教授对两种社会的核心区别似乎阐述不多，笔者更倾向于从经济基础与上层建筑关系的角度，去理解数字时代的法律新形态。

追求物质财富的最大化是人类社会的重要命题，从古典时代到传统社会再到现代工商业社会的演变都没有改变这一点，法律为社会上物质财富的生产、分配、交换、消费提供规则，回应饮食男女的衣食住行的诉求；在这样的生产力水平下，人民所组成的共同体的社会关系和政治事项，也超不出上述理性经济人和私有产权所确定的基本框架。然而，数字时代中财富的形态被重新塑造了，进而带来了法律所要规制的对象的改变。数据的意义不仅仅在于直接创造财富，掌握数据意味着信息和掌控，本身就意味着财富。我们现在所讨论的数据创造财富，基本上还是直接或间接服务于物质创造的目的——掌握数据意味着能够更好地进行物质生产或商业布局等等，比如微信或支付宝掌握了海量的用户消费数据后，能够为企业的商业战略提供支持，能够对个人提供更为精准的定制化的推送，但是这种财富生产还是工商业时代的衍生形式，并不代表数字时代最新的财富创造形式。其实，数字时代不仅将财富从物理形态转变为数字形态这么简单，如胡凌教授认为不应简单地从传统“财产”观念来理解数据权属，基于数据的架构本身也是财富本身，甚至是信息流通产生财富的前提和基础。马长山教授在另外一篇文章也指出数字经济带来的两个飞跃，分别是传统生产要素越来越多地通过数字化来发挥作用，以及表现为生产生活数据的全新的生产要素。

数字时代所带来的变化有多个层面。第一层面依旧是物理世界的，便利了信息的流通，降低了交易成本，使得我们能够更好地组织物理财富的生产和分配，使得资源被掌握在最优的人的手中，从而产生比较优势，这些也都还是我们熟悉的科斯定理等法律经济学常识教导我们的。第二层面是基于新的架构所带来的效益，数据架构本身就可以是一种节省的治理方式，这相当于社会形态的变化，如从侧重农业生产和地主权益的封建时代，向侧重工商业生产、为资本的流通和增殖提供便利的资本主义时代，改变了人们的行为规则，比如民法中常说的从所有权到使用权的转变就是从现代资本主义的重要法律特征。理想意义上的数据架构要求的是最大限度地降低人们彼此之间的信息不对称，降低交易成本，保障交易的安全，如已区块链的方式实现对资本流动的监督。第三层面上是服务于一个更为虚拟的世界体系，人的自我认同、价值来源、幸福感都依赖于虚拟的数据空间，重塑了人的需求和满足的关系，如元宇宙提供了人的第二性的自然。在网络游戏的世界中杀人是否要承担责任？这个现在看来有点荒唐的提问，未来或许值得考虑。当然，三个层次之间是相互关联的，即便在元宇宙语境中，只要还是以人为中心，作为法律主体的人是不可能超越衣食住行的基本要求的。数字法学并非建立在真空之中，而是包含了不少对传统法学的迁移继承部分，那些“主要依托物理空间、人的生物性和物理属性”的行为样式和规律没有改变，因此在诸如婚姻、物权、侵权、传统犯罪、传统行政法等领域，现代法学仍然是发挥效用的。数字生态离不开物理基础，数字社会是在工商社会的基础上而来的，因此他所谓的从现代法学到数字法学的“转型升级不是简单的替代，而是通过对现代法学的迁移承继和更新重建，并融入新兴数字法学理论之中来完成的。”（第124页）

上述生产方式上的革命性变化，给数字法学带来新的挑战和机遇。法律是人们在进入国家阶段后设定的一系列的规则集合，这种规则不同于自然科学中的规则、是一种人为的创造，因而是对现实世界的话语重塑，经过法律规则的筛选、过滤、裁剪后，本来繁复多样的生活世界被简化为权利义务所构建的法律意义世界，法律的逻辑是一种从底层的丰富抽象到上层的清晰简练的“上升运动”。在这个意义上，笔者倾向于认为数字时代对法学的最大挑战在于其要容纳一个全新的意义世界，过去不具有法律意义的言行或痕迹，或者过去根本无法被人们认识、无法被法律评价的事项，在今天都具有了十分重要的意义。一方面是财富的范畴在扩张。在传统的工商业文明中，现代法律对人的意义的考虑是以财富为基础的，致力于保护人的生命、健康、自由和财产，就像诺奇克所说的，财产的占用、转让和矫正这三个问题，就已经实现了自由主义下国家和社会正义的全部问题。现在这个逻辑被大大拓展了，数字时代的财富不仅仅包括可见的物质财富，人的价值也不仅仅如此。数字时代到来后，塑造了全新的意义世界。另一方面，人的意志自由也被重塑了。在现代法学中，具有法律意义的行为是法律主体在自由意志下做出的产生法律后果的行为，而很多无意识的或者日常的行为是没有法律意义的，比如喜爱何种类型的电视剧、比如政治倾向如何、比如更偏好何种支付方式等等，这些在过去要么直接不产生实质性的法律意义，要么因为算力的不足根本无法考虑。但是今天这些都会产生影响。换句话说，数字法学要评价的不仅仅是行为的后果，人生活的各个方面在数据世界中留下的痕迹本身，就具有重大的经济意义，甚至也会影响特定情形下的法律评判。其实现代刑法中对人的日常表现的评价就是这一趋向的低阶版本，现在借助更为强大的数字留痕技术和算力，这种超越单个行为的评判特征被大大加强了。当然，这些问题在马长山教授的大作中都有或多或少、或直接或间接的体现，本文将对这一点做稍微详细的分析。本文接下来试图回归到法律的本质，探讨数字法学如何面对全新的意义世界；需要注意的是，对这些“新问题”的分析，仍然离不开对传统法学知识的使用。

二、重塑法律的意义世界

数字时代赋予了人全新的含义，马长山教授在其他的文章中也曾提到过，人与自然的分离是第一次“人成之为人”，而人的信息身份的出现其实是第二次“人成之为人”。马长山教授的这一观察有着很强的理论概括性，人的法律意义其实是借助概念化逻辑进行的话语构建，法律主体、法律上的权利义务就是物理世界在法律话语中的一次虚拟。数字时代的人不仅是法律意义上的再度发展，而是法律所评价的人从物理的人变为了虚拟的人，因此数字法学是二度的虚拟。在过去的法学世界中，只有人的行为是有意义的，马克思的名言“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”揭示的就是这个道理。在传统的法律体系中，人仅仅是因为自主意志控制下的行为而被法律所评价，这是一个意志-行为的世界。但是在数字法学世界里，每个人的生存、活动、一举一动本身都有法律的意义，借助过去无法想象的运算能力，无限放大了个体的存在。法律不仅要评价个人自由意志下所做出的行为，人在数字网络中的意义发生了变化，不再仅仅因为行为而对法律有意义，很多并未意识到的行为也具有了法律的意义，记录了生命活动的所有痕迹都具有商业或者政治的价值，比如借助社交媒体判断某一地区选民的政治倾向和投票的可能，进而分配适当的政治资源，正因此有人说美国总统选举中Facebook和Twitter都能提供非常宝贵的信息。

个人在数字世界中所留下的痕迹，不同于行为产生的结果那么容易被人法律所发现和评价，数字世界中的痕迹很多时候只能交由企业去掌握或披露，国家虽然拥有监督权但是无法维持与大企业一般的算力。拥有强大的运算能力意味着具备了一种上帝视角，生产数据的个人反而显得很渺小，甚至连自身在数字世界的痕迹都无法掌握。企业或者政府会基于人们无意中产生的这些数据对人们进行分类、评价，进而对人们的权利产生实实在在的影响，例如银行会根据征信系统上的信息区别化地采取具体化的信贷政策。传统法律仅仅调整人的行为，内心世界只有在对行为性质的判定有意义上才予以考虑，但是在数字利维坦面前，每个人的信息是完全暴露的，仿佛置身于透明的社会之中，人们的内心和一举一动都是毫无保留的。就像《三体》描述的三体人最初的状况那样，所想即所说，不懂得隐藏内心和战略意图，彼此是完全透明的；但是人类的世界恰恰不是透明的世界，意志和言行有着多层保护的折叠，这样才有法律对法律事实和客观事实的分别，才有对个人的意志的判断——借助行为来反推意志、进而评判行为。但是在数字时代，在大企业巨大的运算能力的加持下，所有东西都是无处躲藏的，传统法律中原本不重要的事情具有了直接的意义，可以通过在数据中所留下的痕迹来监视人们的一举一动，预测未来的行为，而且证据都是现成的。例如，现在的电动汽车发生驾驶事故之后，车企能够通过披露车辆在发生事故前后的各项数据来证明、撇清责任，车主或驾驶者试图借助虚假陈述来骗保之类的行为难以继续了，只要披露了相应数据，其他一切的语言都是多余的。

这样也就要求我们更新隐私保护的规定，工商业社会及现代法律预设的是物理世界下的可视化标准，监视的目光不及的地方就是私人的空间，当然这里的可视包括了摄像头这种模拟的眼睛。但是数字时代的私人空间已经被各种类型的数据侵占，即便足不出户，工作、消费、娱乐、社交数据都已经被各类企业完整地保存下来。为了对抗数据利维坦的上帝视角，每个人也可以故意去隐藏信息，或者制造虚假的信息，在巨大的算力面前，个人自由只能依靠有意的自我隐藏，可能像演员一样塑造新的数据人设。这种隐藏或有意的塑造会改变人与人之间的关系，因为我们很难通过传统的法律去反驳借助数据构建起来的人设，要反证会变得很难。在数字空间中，数据即为真实，只要你有一切的数据信息你就可以是任何人。在1994年拍摄的电影《肖申克的救赎》，安迪借助各种票据和纸面证据，在银行系统中塑造了一个从未存在过的史蒂文斯，现代的金融系统具备这种虚拟的特征，今天这一点被急剧放大了。从自然意义上有血有肉的人，到现代法律中具有权利能力和行为能力的法律主体，再到数字法学中的数字人格，代表着由实向虚的演进。尽管对数字人的规制可以是一种数字行为，但最后还要落实到对物理世界中的人的肉体上的规训，这或许是现代法律保留的最后一点尊严，当然这很可能只是很小的一部分。

新技术带来的人的重新发现也给治理提出了新的挑战。自从现代国家退出对公民内心信仰世界的干预后，每个人仅仅因为自己的行为而进入国家政治之中，但是随着福利时代的到来，国家需要对居民提供各种各样的福利，也带来了从政治到治理的转型，现代国家需要借助渗入毛细血管的权力触角，掌握每一个人的信息。为了避免国家权力的影响，法律理论中也产生了各种新的理论学说，以此来维护个人的权利，实现国家权力与个人自由的平衡。但数字时代的到来引发了两个方面的最新变化：第一，数字权力对人的记录和控制更为直接，比如我们借助收集APP购买理财产品时，可以设置达到一定标准直接从账户中划扣存款购买某项理财产品，对个人财产的直接操作并不基于我们自己的判断，而是完全交给了数据运算，个人的自由意志被大大削减了。再如在自动驾驶中，加速、减速、紧急制动，都交给了电脑来处理，到底是个人控制还是机器控制？这也产生了自动驾驶中刑事责任的争论。更别提马斯克透露曾将自己的大脑与电脑连通过。第二，掌控海量数据、具有巨大运算能力的不是我们传统上理解的国家机关，而是各类企业，特别是龙头企业。尽管国家试图建立统一的数据系统，比如中国人民银行建立的个人征信数据库，但是国家无法监管所有的信息，而且某些大企业已经掌握了天文数字的信息；甚至国家的某些核心数据都要借助大企业提供的云服务来储存，一旦发生泄露直接影响国家安全。

法律若想要规制这些被重新赋予意义的个体，要求人在法律中成为了一个泛治理化的主体，这需要建立在国家对每个人信息的理解之上。现代治理术意识到国家无法应对杂多复杂的人，只能去处理没有特定面孔的整体上的人口，单个的人失去了意义，只能作为统计学上的人口而存在。这主要是因为国家管理能力的局限，无法对公民进行事无巨细的管理，数字时代的到来既给治理提出了新问题，也为这种无所不包的治理提供了技术上的可能。但是从目前各国的情况来看，似乎还没有哪个政府拥有这样的能力，海量的数据还是由大企业掌握，因此我们过去所说的国家-个人二元结构，也变成国家-企业-个人的三维框架，企业在现代治理中的地位变得更为重要。资本支持下的大企业的强大，改变了传统上的政治格局，马老师在文章中指出，信息凭借中枢功能就带有了支配的性质，甚至趋于数字社会的权力中心，在人工智能和数据信息的结合下，现代性的平等自由公民民主都被重塑了，因此需要关注数字公民的权利保护。（第129页）不仅如此，企业掌握的很多信息并不共享，因此数字法学的世界还是一个封建格局的时代，并没有完成真正意义上的国家建设。

在政治理论中，个人与国家之间存在授权与监督的双向机制，个人对政治不满时能够提出反对或者采取相应的措施，但是企业在国家法律的保护下，以格式合同强制获取了用户的同意，但用户的数据信息不可能被真正保护——工商业时代的法律根本无法做到在数字时代对人们的保护。在现代法律的视野中，企业、公民都是平等的私法主体，彼此之间的权利义务关系适用民法的基本原则，而这一基本假定必然带来众多的难题。在传统的政治理论中，大家普遍担忧政府的强势，却对大企业和资本的权力防范不足，本文认为对数字利维坦的企业，事实告诉我们没有理由乐观地信任，不管是被困在系统中的外卖骑手，还是被360度全方位精准服务的智能产品的用户，都提示我们所生活的企业的数字掌握之下。对此，本文认为需要重新理解数字时代的权力议题，第三节来讨论数字时代的公私变化及其国家能力建设，第四节借助政法的分析方法，解开笼罩在数字法学上的面纱，揭露数字困境背后的本源问题——阶级、资本、人民等政法研究议题。

三、国家的数字能力建设

数字时代带来了人的意义的深度挖掘和重新绽放，这对建立在工商业社会基础上的法律体系提出了全新的要求。数字时代将国家-个人之间的“社会”层面完全激发出来，已有法律理论中的社会指的是由不特定多数人所组成的群体，而数字时代的社会维度更多指向进行数据的生产、收集、加工的企业。资本支持的企业成为了数字社会的关键一环，由此也改变了传统的国家-社会关系，挑战了已有法律理论中对公私逻辑的理解。现代法律中的企业与用户关系，借用的是私法逻辑来进行管治的，在个人与企业的关系中，只有在劳动关系中采取了社会法的视角，认为在劳资双方存在巨大不对等的情况下，看似平等的劳动合同背后隐藏着权力与控制的因素，因此劳动法中产生了众多的倾斜保护规定。除此之外，企业也被当作是一个私法主体，与千千万万的用户是平等民事主体，因此彼此的关系也采取意志自由、契约自由的原则加以处理，企业获取、收集、加工、利用用户的数据，也已经被包含在App使用前的义务告知之中，用户同意使用App的一刻就已经让渡了很多的权利。这种看似平等的私法关系背后隐藏着巨大的风险，因为数字时代的到来已经大大改变了传统上所谓的公私关系。因此，不能简单地以私法上的权利义务关系来理解公民与企业之间关于数据权属和隐私保护的规定，必须要求从私法逻辑向公法逻辑转变，企业对个人数据的收集或者对人在数据空间中的排斥或推广都具有公法的、政治的意义。大企业对人的控制特别明显地体现在信息“投喂”和信息茧房上，“在数字时代，谁掌控数据信息、处理数据信息，谁就拥有了控制他人行为和思想的能力。”人们在潜移默化中被“洗脑”，信息操控下的“政治颠覆”，侵蚀了现代性的民主价值和法治机制，马长山教授也在文章中意识到这个风险，因此提出要重塑数字时代的民主形态和制度正义。（第136页）在这个意义上，数字时代打造了国家-社会-个人的三维框架，这就要求数字法学超越现代法学，重新去理解上述关系。在数字利维坦面前，很难期待由公民个人成为抵制数字权力的堡垒，因此必须要加强国家的数字能力建设。其实，将上文所说的新的意义纳入到法学逻辑之中，本身就意味着法律之后盾的国家需要延伸或扩展其触角，实质上就是国家能力建设问题。

当企业所开发的App已经被纳入到国家管理体系之中后，如搭载在微信或支付宝上的疫情通、行程码、健康宝等小程序，当企业默许了国家使用并享受了这种官方推广所带来的巨大经济利益后，也必须接受自身已经成为了一种公共产品，从而其所提供的服务自然也就带有了某种公共性，对这种关系的调整理应从私法逻辑上升为公法逻辑。一旦进入到公法的视野，互联网大企业拥有的不是基于私法的合同权利，而是具有某种公法上的数字权力，因此对其的法律定位也应该采取权力逻辑，即“法无规定即为禁止”；与此同时，用户对企业的要求也不是私法上合同式的一杆子买卖，一旦签约就无法违约，而是可以不断改变其诉求。在公法视野的政治契约逻辑中，公民让渡权利给主权者后，可以时时监督权力的行使，随时评估自己所让渡的权利。就如卢梭所提到的，每一次公民集会，大家都要问两个灵魂拷问式的问题，即我们是不是还要保留这样的政府形式，以及我们是否愿意让这些政府官员继续为我们服务。总之，企业掌握的数据使得企业成为了数字利维坦，使得传统法学理论上的公私关系发生了很大的变化，但是对企业的限制却没有同步地发展起来。公民与企业之间的关于数据的授权还是根据合同来做的，即便有格式合同的更严格的规定仍旧不够的，必须引入类似于对公权的限制才有可能实现。

在当前的国家-社会-个人的三维结构中，很难期待由个人来承担限制、制约、监督企业的职责，而必须要借助国家的力量。国家对企业的要求就不再仅仅局限于税收、环保、传统国家安全等方面，而是对企业所掌握的数据提出要求，国家的这种要求与保护个人权利紧密关联，也就是说，国家与个人在面对数字利维坦的之时彼此的利益诉求是接近的。如果说现代国家建设依靠的是垄断司法权，实现对领土范围内的公民的定分止争的话，那么数字时代国家的主权象征便是要掌握数据的权利，避免大企业成为横亘在国家与个人之间的中间食利阶层，这是数字时代的国家数字能力建设的重要组成部分。就此而言我们还需要问两个问题，第一，国家基于何种利益对企业获取的数据提出要求？第二，由国家掌握数据是否会带来新的专制性权力？

国家对企业的权利主张不能仅仅从国家与企业的关系入手，而是应该从国家、企业、个人三方关系入手来解释。数字时代财富的创造者或载体仍然是千千万万的公民个人，作为要素资源的海量级别的数据，虽然看似是由企业收集和加工的，但是数据的生产者仍然是公民个人；而作为财富来源数字架构的，其存在的可能性以及产生利益的根本原因依旧是使用这些数字架构的个人。企业在数据的采集或者留存方面进行了投资，但是这仅仅能够证成企业对这些数据的使用权，所有权本身依旧是归于个人的。需要注意的是，企业与个人之间的协议不能构成让渡数字信息或财富的依据吗？前文已经做了一些分析，数字时代的个人数字信息和数据不仅仅是一种私法上的利益，而是包含了政治、社会的多种意涵，这种权益的转让不能借由企业与个人之间的私法性质的合同就可以转让。然而，在当前的技术水平下，每个人无法自己去掌握数据或者监督自身数据的使用。如果说传统社会中存在沉默的大多数的话，那么在数字时代所有人都是沉默的——个人掌握数据的能力基本上是零，因此只能交由政府来帮助监督相关数据的使用，这本身就是政府履行自身职能的一种体现，政府是在替个人来管理数据。那么，国家何时又从个人哪里获得授权？这来自于现代政治的基本逻辑，政府需要对公民的全方位的生活承担连带的兜底责任，这也是现代治理术的自然延伸。如果由政府来对数字时代的财富——如数据——进行掌握，是否会导致政府的权力再一次膨胀？如何在这样的政府面前维持公民个人的自由？

现代政治中政府权力的扩张是一种必然的趋势，规制国理论的发展使得这种权力的来源及其限制成为重要的学术议题。现代政治中公民个人对政府的授权不可能是逐一作出的，而必然是一种打包式的授权。当然应对这种打包式授权也带来了对政府权力的更为立体严格的限定，要求政府对公民生活承担兜底性的责任；而且对政府权力的限定本来就是近代以来政治的基本假定，对政府的限定要比对企业的限定更为简单、且在学术上更加政治正确。当然，完全由政府掌握信息也是不切实际的，但是至少应该做到的是，政府需要有足够的能力能够监督企业的在数字时代中的权力，而在某些核心的数据和数字架构上，必须由政府主导。从国家能力的视角来说，数字国家能力属于基础性的国家能力，如数字能力就涉及到了基本的国家认证能力，在数字时代这本身就是国家能力的基础之一。

当然，本文所强调的国家数字能力建设，不仅仅是针对企业的规制，也包含了对个人的规制需求。法律本身是一种国家规则，数字法学的发展依赖于国家对数据的深度处理能力，这要么需要国家发展出自身的数字处理能力，要么直接从企业那里接收算力。一方面，数字时代要求我们对法律主体在数字空间中的一切行为都施加监管，当下基本上每个拥有智能设备的人都有着多重身份，除了物理世界的多重面孔外，每个人都有着多重的数字人格，这种数字形象的塑造可以完全超越现实的限制，也会给其他人带来不少的误导甚至有意的欺骗。有些时候这种折叠并不见得是人们自由意志的体现，而是技术自己做到的，“人类生活越来越地依赖数据、信息和算法，进入所谓‘数据说话、算法为王’的时代。而一旦人脑决策过度依赖算法决策，甚至算法决策替代了人脑决策的话，人权遭遇侵权以及人权保护的样态也将会发生重大改变。”所以数字时代使得一切变得更为透明，但也使得一切变得更为折叠，如何使得能够穿透这折叠的现实？需要在立法和行政过程中具备足够的国家能力。

四、数字法学中的政法议题

在工商业社会中，人的意义在于生产可见的财富，这种财富是我们可以控制的，不管是企业借助价值规律与生产者分享利益，还是个人与国家之间通过社会契约来确定权利和义务，这都是在个人-国家之间，而彼此的权利义务的边界是经过长期的发展中逐渐稳定下来的。但数字时代的核心财富源泉数据既不掌握在个人手中，甚至国家也无法直接掌握——尽管可以在立法中尽量扩大所谓的公共数据的范围，但是仅仅有立法手段而没有技术手段，国家根本无法使用这些被界定为公共数据的企业数据。因此不同于过去公法研究中以限制公权力、保障私权利为核心，数字法学研究的关键是去研究如何制约企业的数字霸权。在上文的分析中，笔者在国家与企业的关系中引入了公民的一方，使得数字问题重新成为国家-社会-个人的权力平衡议题，使得看似中立的技术问题重新回到政治的层面。数字法学的研究大大超越了教义法学的视野，很多问题并没有法律条文的规定，因而必须借助社科法学的视角，去分析由于科技发展所带来的法学变迁，除此之外还需要借助发掘数字法学背后的政治考虑、新技术所带来的新问题，其解决思路有时候往往蕴含在传统理论之中。

其实，不少学者开始反思对个人信息保护的私法进路，对个人信息保护的私法路径已经被发现存在不少问题，要么保护过度损及企业的创新和社会发展，要么保护不力侵犯公民权利，因此有学者主张国家结合具体场景将个人信息私法保护“消费者法化”，即结合具体场景采取倾斜保护、集体保护的消费者法的基本框架，一方面赋予个人具体的消费者权利，另一方面由消费者权益保护委员会、各类公益组织和政府机构来代表个人或集体进行监督和保护。有学者更是直接主张关注国家在宪法上对个人信息的保护，而非简单地关注私法上的个人信息权之保护；进而从宪法中寻找个人信息保护的规范依据，这种公法视角很容易就转变为政法议题，如王锡锌教授指出，仅仅从民法上进行保护是不够的，因为个人与信息处理者之间存在“非对称权力结构”，即信息处理者的权力极大，而普通个人不具备处理信息的能力，因此仅仅靠民法上的保障难以实现个人信息权利，“非对称权力结构”不仅存在于个人与企业之间，也存在于分化的人民之间，对此的分析很容易就回归到个人之分化，与人民之塑造问题上来。换句话说，数字时代并没有消解传统法律中的旧有矛盾，“新问题”的解决思路并不见得全是新的。

数字空间解放人们的物理束缚，物理世界里的某些差异会被数字技术抹平，但是将人们置于更大的权力网络之中，而且物理世界的某些差异会被保留、放大，由此产生新的数字鸿沟。“数字化抹平了某些不平等，但同时又造就了一些新的不平等，出现了老年数字鸿沟、中西部数字鸿沟和城乡数字鸿沟，具体表现为接入鸿沟、使用鸿沟、知识鸿沟和能力鸿沟，直接涉及到人的生存发展状态和社会参与能力。这些问题的存在，使得社会自主性、人性尊严受到严重的数字化侵蚀，也会使相当一部分人群被排斥在数 字社会外，沦落为‘数字遗民’和‘数字难民’，严重侵蚀弱势群体的生存权和发展权。”（第137页）法律的本质仍然是要为人民服务，针对人们在数字世界的上述鸿沟，法律能够做什么？首先当然是寄希望于技术的进步使得人们能够更为平等地获得数字的服务，但是更重要的或许还是要回到传统法律理论上来，正视一个基本的事实——数字空间中的差异归根结底还是物理的世界的自然能力、社会能力的差别，所以最终的解决之道还是要回到现代法学的视野中来。数字技术看似中性，但是难以掩盖背后的政治和社会因素本身，中性的技术专制背后同样隐藏着权力关系，这种权力关系更多是建立在资本和技术之上的数字权力；也就是说，数字无法掩盖背后的资本与人的关系的实质。

之所以强调要加强国家的数字能力建设，实质上也是希望数字时代的到来所引发的技术上的连锁反应和财富上的更新换代，不仅仅成为少数人、尤其不能成为少数大企业的专利，而是希望能够借助国家建设的视角，将这些财富变成公共产品，进而能够成为普通人可以共享的时代红利。马长山教授在文章特别强调，数字时代的制度设计应该掌握在人民和法院的手中，而不能由大型科技公司或大型法律公司中的软件开发者来掌控（第122页）。这里还要多说一句，马长山教授此处所引用的是美国学者的研究，在美国的语境中法院理应认为人民利益的代言者，借助司法审查实现对立法的审查避免多数人的暴政，避免大企业的专制。但是回到中国的法治语境里法院却不能承担这样的职能，无论是从中国的政法理论来看，还是从中国的宪法规定来说，法院都无法承担实质性的政治判断的功能。因此笔者在上文更为关注的不是司法或立法某个具体的法治环节的建设，而是指向更为整体的国家能力建设。

本文所说的政法更多是将政法作为一种观察法律现象的基本框架，笔者在拙作《政法传统研究：理论、方法与论题》中将政法传统界定为理解中国的总体性概念，要求在研究中考虑到公民个体之上的作为政治概念的人民，以及思考如何借助政治的机制来代表人民的诉求。重视数字法学中的政法议题，一方面要正视政治的意义，重视国家建设的数字维度，另一方面要撕开数字法学技术性的面纱，触及技术背后的权力问题。数字法学建设也要以人民为中心，而人民在在数字时代中依旧存在基本的分野，这不仅仅包括了人的分化与整合，更重要的则是资本与人民的关系问题——基本上所有的互联网企业背后都形成了资本的控制格局，而资本的逐利的本性没有发生改变，就像马老师在文章中提到的，企业致力于给社会大众塑造信息茧房，借此获得超额的利润。本文提出要从政法的角度理解数字法学就是要恢复数字法学研究中的人民性，借助政治的手段代表亿万分散的个人，对技术资本施加控制，而这种视角在当前的许多讨论中是缺失的，以当下非常热门的数据权属争议为例，大部分的研究关注的公共数据或国家数据的范围的限定，其实只看到了国家与企业的二分框架，进而就很容易陷入到国家对企业投资、财产的限制上来，为此就需要去论证因何有理由去使用企业的数据，这恰恰忽略了作为数据生产者的人民的意义，本文在前面论证国家的干预权时调用的便是人民作为数据主人的观点。为了将数据世界中沉默的个人解放出来，代表他们的利益，只能依靠国家的政治上的代表，也只有将数据服务从一种商业行为变成一种公共产品，才有可能避免数据时代放大传统的阶级差距，实现真正意义上的以人民为中心。当然这一点很复杂，不是一篇评论性文章就能够处理的，笔者将专门进行论述。

（原文刊载于《法律和政治科学》2022年第2期）

《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。