2014年党的十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》从推进法治社会建设，保证公正司法、提高公正司法公信力的高度布局司法体制与公证体制改革，明确提出发展律师、公证等法律服务业。为贯彻中央精神，2017年最高人民法院与司法部联合部署开展公证参与法院司法辅助事务试点工作；2021年司法部印发《关于深化公证体制机制改革促进公证事业健康发展的意见》的通知，明确了公证制度是重要的预防性司法制度，公证开始从传统证明制度向预防性司法制度转变。与司法政策和实践形成强烈反差的是，实务界和理论界对于公证向预防性司法制度的转变关注较少。
“公证是什么？”这个看上去最基础性、原则性的问题，却成为当前困扰公证理论与实务界、公证管理部门和从业人员最大的困惑。2005年的公证法将公证概念落在了“证明”上，显然不能涵盖当下中国公证行业所践行的各项职能，远远滞后于党和国家政策对公证的认定，影响公证制度服务经济社会发展功效的发挥。本文拟从权力禀赋的角度切入，先探索公证权的属性及其功效，为之后准确定义公证权的属性、促进公证事业发展奠定基础。
一、公证权的准司法属性及其特征
在单一制国家，司法权的性质地位被定义为中央司法事权，其本质是对案件事实和法律的判断权和裁决权。在大陆法系公证制度变迁沿革史上，曾经历了对公证案件处理的“自愿裁判”与法院对诉讼案件“争讼裁判”的分离，形成了对争讼案件处理的诉讼程序与非诉讼程序不同形态的治理模式。中国式公证制度，以东北解放区哈尔滨法院创设非讼科出具的第一份继承权确认公证书为起点，经历了新中国成立后“诉讼裁断”与“非诉讼裁断”法院合二为一的演进；1954年分离交由司法部统管、司法部撤销与停顿、上世纪70年代末涉外公证事务有限开展、恢复重建、起步发展、法制规范、新时代全面改革深化等几个阶段；公证体制也经历了由司法机关向证明机构，由行政体制向事业体制、合作体制多轨运行变革。司法权的谦抑性特征集中体现在独立性、中立性、被动性、交涉性、裁断性、程序性、效力性和权威性。与司法权相比较，公证权仍保留准司法性质及其特征。主要表现在：
（1）独立性。公证机构及授权行使公证业务的公证员，其主体资格依法定条件成就、依法具有独立地位及其独立人格；其依法独立行使职权，不受任何单位、个人非法干涉；其合法权益不受侵犯、并独立承担民事责任。
（2）中立性。公证机构及公证员以国家信誉为保证，以适格公证机构与公证员及其职业信誉为支撑，以公证当事人意愿合作为前提，以公证合法、客观、真实、准确无误的证明文件为核心，使之成为公共法律服务体系的专门机构与司法辅助机构。
（3）被动性。公证事项请求是公证证明活动的发端，自然人、法人和其他组织向公证机构申请公证事务履行必要申请程序、提交相应真实客观准确的材料，方引发公证机构及公证员的受理行为，而申请与受理构成了公证被动性的特征。
（4）交涉性。公证证明具有的独特证据效力、预防纠纷、为司法定分止争、强制执行的功能作用，决定了公证机构及公证员与公证当事人相互制衡的关系。这要求其与当事人就公证事项告知法律规定、管辖范围、生存条件，与自然人人身有密切关系的公证事项、委托授权公证事项、涉外公证事项、我国驻外使（领）指定公证事项的相关要求，等等。
（5）调查性。公证权由审查权、核实权、公示权、传播权、保管权等构成。对于公证当事人提请的公证事项，公证机构及公证员须坚持依法、客观、便民的原则履行程序性审查与实体性审查的职责，对申请公证的事项的真实性、合法性有异议的，认为当事人的情况说明或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义的，可以要求当事人作出说明或者补充证明材料。公证核实权是公证裁断权的重要支撑。依据公证法第29条规定，对于需要核实或者对其有疑义的申请事项，公证机构有权核实，或委托异地公证机构代为核实，有关单位或者个人应当依法予以协助。
（6）程序性。公证程序是公证证明活动运行规范的制度保障，是公证证明力的重要依托，也是公证效力的重要载体。无正当程序无公证效力，亦无公证权威。
（7）效力性。公证的效力在于其对民事法律行为、有法律意义的事实和文书一经公证即获得作为认定事实依据的性质地位，尤其是对经公证的债权文书债务人不履行或履行不适当的债务人有权向管辖法院申请执行。这不仅有效保护了债权人合法权益，而且节省诉讼成本。
（8）权威性。与司法裁断权威具有同向性在于，其因公信性，在一国领域内具有一体认同、支持、保障的特点，而且在国际民商事活动中具有独特的证明通行地位，受到域外不同法系国家普遍认同与依规则协助执行。
需要关注的是，党和国家政策文件将公证最新定义为“公共法律服务的重要组成部分”。因此有观点认为，公证和司法鉴定一样，不应该具有公权力属性。这种观点片面地理解了“服务”，人为地割裂了公证活动中的“服务性”和“准司法性”的联系。目前，政府部门为公众提供的是“政务服务”，法院为当事人提供的是“诉讼服务”，检察机关也在强调“服务保障”职能。可见，服务是各级部门各个单位开展工作的应有之义。如前所述，公证权具备的八个特性证明其具有准司法性，是通过法律规定和公证活动实践所确定的。国家强调公证的服务性，并不意味着公证权的属性发生异化。
二、公证制度功能作用的再定位
传统公证制度理论将其功能界定为多个方面。主要包括：
（1）顾问和规划功能。即对那些有着各自不同利益的公证请求，公证员有义务中立地为其提供咨询，协助其创设新的法律关系或法律状态，拟定未来生活蓝图或行为计划。
（2）信用保障与信用增强功能。诚实信用原则被视为民法的基本原则和“帝王条款”。为缓解当事人履行相关义务的心理压力，避免当事人因信息不对称造成民商事活动或涉外活动出现困境，公证人通过顾问与规划、信用与疏导，对民事法律关系的创设、存续与消灭予以确认，并在个体秩序满足的基础上维系整体民法秩序。
（3）辅助司法事务。即公证具有的存立证据和强制执行许可的功能决定了其具有辅助司法事务的功能。在法治健全的场合，公证人常常成为行政部门与公众联系的窗口，为国家提供治理需要的认证信息，如公证人可以管理不动产、私人信贷资产、遗产，使国家、社会与民众实现财产保值增值等等。公证以其赋予民事行为极强的法律效力的特点，既有利于减少纠纷发生，又有利于纠纷发生后减少司法裁决的难度，即法官可以直接采用公证文件进行判决，从而减少当前日益增长的司法裁判压力，提升司法裁判质量。
（4）衍生功能。主要包括记录历史；金融工具功能，比如2001年FATF类型报告关注到公证人职业的洗钱风险；信息供给；促进法律制度完善，等等。
我国学者对公证制度在推进法治现代化中的作用给予高度关注，提出了若干观点。梳理概括主要有：促进市场经济法治论，优化家庭事务资源配置论，人身安全保护论，公证的法律效力论，等等。笔者认为上述观点是不同视角和划分标准给出的，从其特定划分标准看具有一定的合理性。从公证制度质的规定性视角揭示它的独特价值功能，则不难发现其具有的基本价值功能，这集中体现为：权利保障、预防纠纷，定分止争、制约公权，维护公平、辅助司法，程序正当、公正公信，依法独立、权威高效。
三、释放公证预防性治理法律制度效能
（一）推动公证参与司法辅助事务的全覆盖
2017年最高法与司法部联合发布《关于开展公证参与人民法院司法辅助事务试点工作的通知》，明确了公证是预防性司法证明制度，具有服务、沟通、证明、监督等功能，是社会纠纷多元化解决的基础性司法资源，公证通过承接调解、取证、保全等司法辅助性业务来缓解。这项试点工作开展以来已取得明显成效。如何完善公证参与司法辅助事务，发挥其预防性治理法律制度优势，其主要目标是全力推动这一试点工作的全覆盖。主要途径之一是参与调解。在我国治理法律制度中既包括人民调解、行政调解，又包括法院的调解。法院的调解既是一种修复性司法制度，又是非诉纠纷解决机制的有效实现形式。公证作为非诉讼裁断机制，契合了人民调解的非诉讼解决机制的内涵，与行政调解、司法调解注重非诉讼职能具有同质性、相向性与互补性。公证制度作为具有“治未病”之预防性治理功效的独特功能，其独特作用在于能够纠正或弥补司法诉讼裁断与非诉讼裁断各执一端、由此带来两者绝对分离之偏差，并使司法成本持续攀升等缺憾，不失为预防性治理法律制度的典型形态。在当下，以打造共建共治共享社会治理共同体的理念为引领，开创中国式社会治理现代化新道路的语境下，更需思考如何以溯源治理为切入点、更充分地释放公证制度所具有的预防性治理功效，这给决策者、职权机关、公证机构与公证人员提出了急迫要求。正确的路径是，公证机构与公证人员须遵从高起点、全方位、重协同、建机制的基本定位，广覆盖、多样化地参与人民调解、行政调解、司法调解活动，充分释放公证非诉职能在国家治理、政府治理、司法治理、社会治理中的独特地位和不可替代的作用。
一方面，从参与司法调解而言，公证机构和公证员通过介入纠纷的不同阶段，实质性化解矛盾纠纷，促进社会和谐。从司法实践看，法院则可通过委托公证机构进行调解，发挥诉前案件分级分流的作用，有效缓解法院“人少案多”的矛盾。对于调解达成协议的，可以直接申请公证员为其办理赋强公证，经过赋强公证的公证书与法院裁判书具有相同效力。对于调解未达成协议的，公证员可以将双方当事人均无争议的事实记录下来，在后续诉讼过程中，当事人无须再对已确认的无争议事实举证质证，加强诉讼与公证的对接，避免前置公证调解程序的无效投入。
另一方面，法院可以委托公证机构对现实中易发高发的类案进行调解，公证机构可在此基础上总结经验，对此类案件和当事人特点进行归纳，厘清“诉源”之“源”的背景和原因，提前介入类案之“源”，与相关当事人建立沟通和联系，取得当事人的信任，并告知和分析案件发展之利弊，劝导当事人及时处理潜在纠纷，同时固定案件事实，真正做到纠纷之预防。在参与调解的过程中，善于利用先前调解成功的经验和类案判决的结果，整理出一套行之有效的类案解决方案，在调解时做到有迹可循、有章可依。
（二）挖掘参与证据保全的治理功效
保全证据是司法活动的重要载体。及时固定案件事实，还原案件真相具有预防纠纷的作用。一方面，发挥公证参与证据保全作用，其途径在于法院可以委托公证机构通过专业技术手段进行证据保全，以参与到法院对相关涉案事实的核实和证据的固定，并向法院出具取证报告；或者是应申请人的申请进行保全，通过保全证据来固定案件事实，法院应当认可经过公证机构保全的证据具有完全的证明效力，排除了存在变更或篡改的可能。另一方面，公证机构出具的证据可以直接成为法院裁判案件的依据，简化法庭调查环节，节约法院的人力资源和时间成本。
（三）参与财产保全
财产保全涉及的财产与公证机构日常办理的公证业务事项具有重合性。公证参与财产保全时可以充分利用自身掌握的此类信息，尽早发现财产信息和线索。公证机构可应法院的协助请求，利用自身优势资源和所掌握的财产信息，在保全中核实被保全财产线索，及时对被执行财产进行保全，同时协助法院查封、扣押涉案财产，接受法院的委托对查封、扣押的财产进行管理，防止诉讼终结后没有财产可供执行从而导致裁判文书成为一纸空文，再次引发纠纷，陷入循环诉讼。
（四）参与检察公益诉讼
公益诉讼作为一项新制度在各个阶段仍存在不少亟待解决的难题。2018年最高检发布《关于指派、聘请有专门知识的人参与办案若干问题的规定（试行）》，提出对于专业性和技术性业务，可以邀请有专门知识的人参与，为公证参与检察公益诉讼提供了制度规范。作为一项预防性司法制度，公证在民事公益诉讼领域的预防功能主要体现在尽早发现公益诉讼案件线索和协助调查取证两方面。在行政公益诉讼领域，公证的预防职能主要是配合检察机关办理诉前程序。公证参与民事公益诉讼的主要途径是，应自觉承担起释明义务和与检察机关建立信息交流与案件线索沟通机制。公证参与行政公益诉讼的途径是协助检察机关向依法负有履行职责义务的行政机关发出检察建议。
（五）适度介入行政执法事务
行政行为不仅在实体上不能与法律法规相冲突，在程序上也必须符合法律法规的规定。改变过去“重实体轻程序”的做法，要求行政行为的公正性与程序性并重，但是实务中行政行为违法的现象仍层出不穷，导致行政机关面临潜在的诉讼风险。公证机构适度参与的途径是多方面的，可以概括为：一是参与现场执法。即公证机构作为独立的第三方，以中立和专业的身份参与到行政执法当中，利用公证专业手段对行政执法全过程进行客观记录，固定行政行为从开始到作出决定的每一步骤，保全行政行为作出的事实证据，形成行政执法全过程可回溯记录，督促行政执法人员严格规范公正文明执法，保证行政执法的公平公开公正。二是参与非现场执法。非现场执法一般是指由行政机关及其执法人员利用现代信息技术完成对违法行为的查处。为提高行政执法透明度和行政效率，便于相对人接受行政处罚的结果，让中立的公证机构以第三方的身份介入非现场执法领域，对相对人的违法事实进行固定，保全行政机关作出行政行为的依据，并对执法全过程进行监督和公证，在行政机关作出处罚后，利用公证统一的集约化送达平台向相对人告知和送达行政处罚决定，并对送达结果进行记录，确保行政处罚决定从启动到作出始终在法律法规规章的范围内操作。
（六）拓展参与公共法律服务范围
加快公共法律服务体系现代化建设，满足人民群众日常公共法律服务需求，是推进社会治理体系和能力现代化的题中应有之义，需将公证服务范围延伸至社会治理领域。如，不断满足社会公众多样化的法律需求，让公证参与社会公共法律服务，以其服务性和法律专业性服务于自然人、法人、其他组织法律需求，不断提升人民群众的福利，增强获得感、幸福感、安全感。
综上，为坚持公证作为预防性司法制度的基本定位，强化公证预防纠纷的功能作用，笔者认为，应将修正公证法尽快列入立法规划，适时将公证工作的新鲜经验、典型案例进行创新性总结、理论性升华，将预防性治理制度的功效定型化、成熟化、制度化、法律化，推进公证法治体系和能力现代化。
作者：徐汉明，中南财经政法大学社会治理法学学科带头人、国家治理学院教授，中国刑事诉讼法学研究会学术委员会副主任，最高人民检察院检察基础理论研究暨应用理论研究基地负责人。（本文来源：《人民检察》2024年第9期）
中国实践智库：立足中国实践，对话中国智库。（专题策划：秦前松）
