肖梦黎
华东理工大学法学院讲师，华东理工大学法律社会学研究中心副主任
杨帆
上海师范大学哲学与法政学院讲师，法学博士
2023年，互联网领域的标志性事件是欧盟《数字市场法案》与《数字服务法案》的出台，多家中美超大型平台将面临额外审查。此外，10月，欧盟委员会还发布了《数字市场法》合规报告模板，被指定的看门人需要在指定后的六个月内根据《数字市场法案》提交合规报告。与此相对应，国内各地陆续出台《网络交易平台经营者主体责任清单》，比如4月，北京发布《互联网信息服务算法推荐合规指引（2023年版）》；再如6月，哈尔滨市市场监管局出台《网络交易平台经营者主体责任清单（试行）》，将平台网络交易行为涉及的13个环节59项主体责任内容及法律法规规章等融入责任清单“一张表”。
自平台兴起至2023年，短短几十年期间，政府和社会持续对平台施加越来越多的约束和期待，“公共承运人”“新公用事业”“数字守门人”等理论主张正在加速转化为真实的制度。在理论转换时点，我们更有必要再次回到问题本身，观察法律规范中的平台、商业实践中的平台、人们潜意识和愿景中的平台三者之间存在的认知裂隙。
一、回到问题本身：何为商业平台
平台无所不在。平台的多样性似乎遍及社会经济各个分支领域。人们从实践中不断发现不同形态的平台。经由数字化和互联网催生，平台不再局限于单一物理空间，而是跨越时空维度扩展成为与数字相关的任意媒介、场所、技术形式、组织形态、服务手段或市场效应。伴随法律多元主义、协同治理、政府角色等理论的发展和新公共管理运动的兴起，平台研究问题的各个层面都见证了公共规制和私人规制制度的激增。治理平台和平台治理的需求共存。各种治理形态可能在方向上十分相近或完全相反，提出彼此竞合的主张或施加相互冲突的规范，采取矛盾对立的程序加以运作。平台的多样性导致并加剧了不确定性，人们难以事先预知何种法律规范最优适用于当下这个时代。这种不确定性也提供了机遇：为了更好地做出判断，必须面对潜在竞争者，允许在相互合作和彼此对立的发展进程中竞取权利和资源。
因此，将平台放置在数字市场层面考察是理论研究不可缺少的视角。然而，这并不仅是因为平台的初始动力源自经济活动。如果我们在最广泛意义上理解平台这一概念，当然也可以认为物理世界的平台形成之初即服务于经济目的。这至少可以回溯至人类文明的开端——公元前六世纪雅典的第一个市场是在一块指定的空地上开展某种严格而特殊的交易。但是具体到不同国家，就会注意到现代平台的发展起点与各国的历史背景密切关联。比如在我国，现行法中能够追溯到的最早平台是《邮电部关于电子信箱等增值业务平台建设有关问题的通知》中提到的公用数据网络应用平台。在当时的时代条件下，公用数据网络应用平台与互联网基础设施服务无异，相关成果可以说正是属于数字政府研究范畴。直至2005年，中国互联网应用逐渐普及，互联网商业化浪潮涌现，《网络交易平台服务规范》才首次对网络空间的交易活动作出规范。也就不难理解为何在中国，政府视野中的平台和市场视野中的平台总是角色混同和相互交缠。
站在数字市场视角考察平台的根本原因是平台的性能超越了人类历史以往所有的组织结构。这实际上无关平台的设立究竟是政府主导的还是市场主导的，因为受到学界广泛关注的平台很大程度上属于或终将属于商业平台。平台的爆发式发展推动了新生产要素在法律上的确认，更重要的是改变了生产要素的组织形式。平台发展趋向和数据生产分布结构互为推动力量。平台建构议题并相应匹配和分发流量，该议题进而产出更多的数据资源并反哺平台的发展需求。绝大多数平台最终都将依赖一套灵活而且成本较低的机制才能有效运行。通常情况下，只有市场机制能够较好解决人与人、人与物、人与技术之间的交互难题，促进创新扩散到整个经济领域中，同时还能不断创造价值。除了少数确实关涉国家安全和纯粹服务于公共事务的领域以外，一般社会经济领域的平台必然将会或多或少地受到市场逻辑的冲击。在这个意义上，朱莉科恩认为平台的功能是取代,并且重新塑造和建构新的市场。
（一）商业平台等同于数字市场吗
商业平台涉及的竞争关系十分广泛和多维。商业平台同时具有公共性和私人性。基于这种近似公共空间的特性，商业平台为生产、分配、交换和消费的循环提供了媒介、空间或场所。平台经营者既协助经济活动顺利开展，也亲自下场参与具体交易，还通过技术架构开展流量分配、信息传递、行为指引、纠纷化解等一系列权利和资源重组活动。平台经营者联结了大量生产者和消费者，开始建立起一个松散的共同体。在共同体内部，各成员在平台经营者有意塑造的市场机制的作用下展开竞争。围绕不同平台经营者形成的若干共同体在边缘地带则是动态竞争的。有鉴于此，一般认为平台经营者实际上承担着市场管理者和市场参与者双重身份，即向内管理市场中的竞争秩序，向外实施传统的权利博弈和利益竞争。平台经营者的支配力以竞争关系的存续为前提，从内部向外部传导。打破地方封锁、建立统一大市场的发展需求决定了该传导过程较少受到人为约束。从这个维度看，平台所及之处皆为市场。
在狭义层面，所有商业平台的集合构成数字市场（Online Marketplace）。将平台等同于市场（Markets）概念的外延，这种理念源自现代经济学。平台概念始于物理学，是指按照分层模块化体系结构排列的物理和数字元素的复杂组合。产业组织理论认为，平台能够连接复数参与者，为其交互提供服务，进而形成双边市场效应。经济合作与发展组织将平台描述为一种具备存储、链接和传送功能的媒介。上述理论意涵和经验事实通过垄断规则率先进入法律体系。部分原因是反垄断法与经济学的关系更为密切，反垄断法及其配套制度正是建立在经济学对市场的诸多既定预设之上。《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》即明确规定，平台是能够在特定载体提供的规则下，使相互依赖的主体交互和共同创造价值的商业组织形态。
通过梳理不难发现，长久以来无论在理论层面、描述层面还是规范层面，平台的核心性能往往被简化为一种多向联通的载体。平台就像传统社会中的货郎，货担上物品繁多，不胜枚举。货郎在走街串巷之余，既为公众带来生活生产所需之货物，也传播各种新奇见闻，撮合潜在交易。中介效应中潜藏着市场生成的可能性，中介依附的载体即是市场形成的原点。载体的联通功能或强或弱，相应构造出的市场有大有小。在一个行业领域内，大市场和小市场在重叠、合并和分离的动态关系中共存，这些市场有组织交换的总和界定了行业领域的市场范围。《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》按照平台连接人与人、人与商品、人与服务、人与信息、人与资金、人与计算能力的连接属性不同，对平台做出类型划分，同样暗含了这一逻辑。
基此，观察可见治理平台的现行规则存在共性，反过来进一步说明了成文法及其适用中，商业平台与数字市场二者之间存在某种有意设定的相互替代关系。
第一，数字市场的治理看似缥缈，缺乏抓手，实则边界清晰，职责分明。2023年9月颁布的《未成年人网络保护条例》能够很好做出证明。“条例”第3条规定，“国家网信部门负责统筹协调未成年人网络保护工作……国家新闻出版、电影部门和国务院教育、电信、公安、民政、文化和旅游、卫生健康、市场监督管理、广播电视等有关部门依据各自职责做好未成年人网络保护工作”。有关部门在各自职责范围内，利用信用工具、算法规制、信息保护和数据合规等具体措施开展治理工作。当数字市场发生失序时，有关部门则通过窗口指导、约谈警示、现场检查、行政处罚等一系列由轻及重的管理手段，相机抉择地加以规制，规制对象往往是头部平台的经营者。比如在2023年初网络暴力治理专项行动中，抖音、微博、快手、腾讯、小红书等涉及网络信息内容生产的平台，均被划入重点关注对象范围。国家网信部门指导这类重点关注的平台经营者集中发布《防网暴指南》，从风险提示、一键防护、私信保护、举报投诉、信息披露等维度，更严格地落实网络暴力风险治理主体责任。
在某种程度上，数字市场的治理可谓“条块割据”式传统规制模式的数字化版本。其便宜之处在于职责明晰和规制高效，而缺点也很明显。比如在《“数据要素X”三年行动计划（2024—2026年）（征求意见稿）》中，“数据要素X”这一表达恰好说明了数据并未像理论家期待的那样深入法律内部发生催化作用，而是始终作为法律规范的外部变量实施潜移默化的影响。对于数据与传统生产要素之间的本质差异正视不足，使得现行法体系的变革升级很难真正展开。
第二，数字市场的治理规则表面上是针对整个市场以及全部市场主体提出的秩序要求，实效往往落在规范和引导平台经营者行为这一层面。“抓重点”式执法实践着重关照平台经营者，对市场中其他经营主体产生的威慑作用相对较弱。比如为了配套新修订的《反垄断法》，国家市场监督管理总局在2023年连续颁布《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》等部门规章。在上述规范的适用中，国家市场监管总局重点治理“二选一”行为，召集34家平台经营者举行了行政指导会。针对这些平台经营者开展的“一企一单”精细化治理，对执法资源的占用十分可观。
再如，网约车行业的治理重心一直放在平台经营者身上，而对驾驶员和车辆的管理则相对消极。2023年4月，交通运输部等五部门联合发布《关于切实做好网约车聚合平台规范管理有关工作的通知》，要求各地有关部门加强对网约车平台和网约车聚合平台经营行为的监督指导。7月，交通运输新业态协同监管部际联席会议办公室负责人约谈了滴滴出行、高德打车、T3出行、曹操出行、享道出行、携华出行、阳光出行、美团打车、百度打车、腾讯出行、携程用车等平台，要求网约车聚合平台的经营者在连接网约车平台时，应当严格落实核验责任：网约车平台应于当地获得网约车经营许可资质，网约车平台中提供服务的驾驶员和车辆均应办理相应的经营许可证照。然而实践中，这些平台向不合规车辆派单，车辆和驾驶员合规化程度偏低，私家车充斥营运市场，乘客安全无法得到保障的情况依然广泛存在。截至2023年8月，仅滴滴平台在上海市就接入了2.5万台不合规车辆。宁波市的执法中则发现，网约车驾驶员无证驾驶情况屡禁不止。
商业平台即数字市场，意味着将对数字市场的治理简化为对商业平台的治理。这个问题当然需要辩证地看待。但是，法律规范与执法实践层面的有意模糊处理还会造成另一个棘手的问题：集体观念与法律演化密切关联，我们无法预知暂时的模糊处理是否会对未来数据制度的融贯产生深远和复杂的影响。普通公众不受理论难题的牵绊，判定平台的方式只是在给定的社会经济领域中通过自己的社会实践将何物承认和视为平台。一方面，视角多元，不易形成集体承认的标准。从新闻媒体报道中，我们发现平台既是名词也是形容词，既是一个机构也是一种制度，任何连接了非特定买方和卖方的组织形式都被广泛和随意地称为平台。另一方面，“得到集体承认的法律表现形态会随着时间流逝与周遭社会、文化、经济、政治、技术与生态环境相连而剧烈演化与改变”。法律即便历经变迁，但是仍然由于周遭因素的关联性而具有内容上的连续性。在这个意义上，商业平台是否可以等同于数字市场，并不是一个容易回答的问题。它不仅会直接作用于当下实践，也可能带来数据立法的“蝴蝶效应”。
（二）商业平台能进入所有市场吗
从更宽泛的角度来看，广义市场是商品交换的同义词，数字市场只是广义市场的一种新型形态。随着数字经济蓬勃发展，平台不仅拥有自己的主营市场，也在其他多个市场中通过反击、合作、进攻等形式开展竞争。这在经济学中称为平台多市场接触或多点竞争现象。多点竞争中的“点”，是指产品线、经营单位、地理区域、细分市场，以及上述各个部分的不同组合。平台经营者拥有主营市场的支配优势时，基于效率动机，容易做出利用现有消费者基础和数据流量，开发新功能，进入其他市场的决策。在发展起初十余年，平台通常只向与自己主营市场具有关联性的邻近市场扩张，因此产生的纠纷如微软与网景公司有关浏览器市场地位之争。在我国，由于没有导致显著的市场结构变化和竞争抑制效果，这种现象尽管引发执法机构关注，却很少真正受到反垄断法责难。而在2023年，我们看到平台多点竞争的步伐正在加速，平台经营者的市场力量正在传导至与主营业务表面上看几乎无关的市场中去。由此引发的问题是，平台经营者能否在承诺不损害竞争秩序等前提下，进入所有类型的市场中竞取资源和权利。换句话说，商业平台竞争行为的合法性边界究竟在哪里。
相关商业实践比比皆是。例如，许多平台跨界进入网络餐饮服务市场，带来愈发激烈的市场竞争，并引发原本在该市场占据优势地位的平台的反击。在2023年3月，作为网络直播平台的抖音通过与饿了么、达达、顺丰同城、闪送、UU跑腿等平台合作，在全国15个城市正式上线外卖业务，截至第三季度末已经扩展到全国30个城市。饿了么与抖音合作，共同向消费者提供内容种草、在线点餐、到店团购等服务。快递平台则为抖音商家提供“团购配送”服务，逐步实现团购套餐“全城平均1小时达”。4月，微信平台内测“门店快送”小程序，为消费者提供美食、茶饮、生鲜等商品的快送服务。快手平台开始上线本地生活小程序，接入大型餐饮和茶饮品牌。小红书平台宣布上线团购功能，推出多种餐饮商家扶持计划。与此同时，美团平台则开通了直播业务。消费者不仅可以通过搜索关键词“外卖直播”跳转进入外卖直播页面享受优惠价格，还可以在“看看赚”频道观看生活搞笑、美食种草、影视剪辑类等短视频内容。原本与美团分享网络餐饮服务市场主要份额的饿了么平台另辟蹊径，与小米平台达成合作，开始进入数码产品市场。饿了么接入3000余家“小米之家”门店，实现手机、电饭煲、充电宝等小米数码电子产品全城送。
在直接涉及健康、安全等个人基本权利的情况下，平台多点竞争行为确实需要受到严格的监督和管理。比如随着互联网医疗市场逐步放开，网络社交平台上出现大量医疗健康科普账号，借科普之名行导流营销之实；网络直播平台中则出现冒用执业医师身份或滥用执业医师个人信息，开设账号直播带货或诱导消费者购买药材等情况。这为个人信息的妥善保护、消费者的人身健康和互联网医疗市场的良性发展带来极大挑战。执法机构对此开展的专项治理行动可谓及时和精准。但是在其他许多市场中，平台多点竞争的规制强度和规制限度问题实际上并非是不言自明的。
例如在网络游戏市场中，游戏生产者与平台合作抢占市场份额的情况频繁出现。《2023年中国游戏产业报告》显示，全年国内游戏市场销售总收入高达3029亿元，国内游戏用户规模为6.68亿人。早在2020年，抖音平台控制的游戏生产者已经高达28家。进入2023年，抖音平台加速布局游戏板块。例如在9月，《倩女幽魂》手游3.0版本通过抖音平台上线。游戏厂商发起全民任务，任务活动带动UGC（User-generated Content，用户生产内容）快速发酵，充分调动最广泛用户参与内容生产，使抖音平台以极低成本在极短时间获得海量内容，最终收获超过1.4亿次抖音话题总播放量。截至11月，超过23家游戏厂商在抖音平台开通企业号，通过企业号直接面向消费者开展官方咨询、用户激励、KOL（Key Opinion Leader，关键意见领袖）等服务和互动活动。据称，抖音平台已成为“游戏长线经营的必选项”。
为了缓解平台数据流量对网络游戏市场造成的过热现象，国家新闻出版署于12月22日发布《网络游戏管理办法（草案征求意见稿）》，向网络游戏经营单位施加一系列行为规范，包括经营单位应当获得网络出版许可、实施游戏内容自查和管理、限制诱导性奖励和高额消费、处理和报送游戏违法违规内容等。该草案征求意见稿将游戏行业原有的保护未成年人方案扩大适用于所有游戏消费者，同时还显著增加了平台经营者的责任强度。这将切实影响到平台经营者的盈利能力，因而造成一系列市场负面反响。业界观点认为，该草案征求意见稿可能更有利于大型平台，将会产生政府过度介入网络游戏市场的不利后果。
事实上，是否应当以及如何治理平台多点竞争行为是一个极具争议的话题。人类科技史上最大的收购交易计划——微软公司以687亿美元收购动视暴雪公司案，在2023年5月和10月分别获得欧盟委员会（EC）、英国竞争和市场管理局（CMA）批准。收购案完成后，微软公司超越日本的任天堂公司，成为仅次于腾讯公司和索尼公司的世界第三大游戏公司。基于动视暴雪公司在全球游戏市场的绝对优势地位，该笔交易计划一经公布便触发了主要国家的反垄断审查机制。反对意见认为微软在收购动视暴雪后，若“使命召唤”“暗黑破坏神”等全球热门游戏产品只在微软平台中才能实质性使用，不仅直接影响到网络游戏市场结构，而且还会对另一个重要的市场产生重大影响——可能带来云存储市场及其在位竞争者覆灭的风险，从而最终严重阻碍互联网技术创新。有鉴于此，美国联邦贸易委员会（FTC）在收购案完成后仍未放弃对微软公司的反垄断调查。微软公司的回应则是以书面形式向社会公众和法庭做出反垄断承诺。
我们认为，这个问题的复杂性在于：平台经济模式突破了工商业时代下的“企业→行业→市场”标准假设——该行业只有一个企业生产一种商品或服务/若干企业生产同质化商品和服务并提供给整个市场，而是具有多层次含义——（1）一个商业平台生产多种产品，每个产品对应一个行业；（2）一个行业中有多个商业平台共同竞争；（3）一个商业平台的产品同时供给多个市场；（4）商业平台反垄断承诺的不经济后果可以通过成本转嫁、技术手段等加以消解。建立在标准假设之上的分行业治理，在治理理念、治理技术、治理方法和手段方面都不再适应数字经济的发展需求。背后隐而未发的实则是政府部门职权和职责如何分配、数字经济治理体制和机制如何协调的重大时代议题。
二、平台与政府的权力划界
政府机构一方面将平台视为“数字时代的利维坦”，收紧其各项权力范围；另一方面，要借助平台之力，将数字治理推到新的高度。平台的“企业-市场二重说”有较大市场，如何通过公权力处理平台这类新型机构显然需要创新规制。比如张凌寒等学者由互联网金融监管的理念出发逐渐延伸至穿透式监管的学说。穿透式监管说有两层内涵：监管理念上，追求实质重于形式，穿透互联网商业模式直指互联网实际功能；监管手段上，侵入性地进行过程监管、要素监管与算法监管。也有学者认为在处理互联网世界的再中心化时，应该采取强监管的治理范式。开放式互联网阶段，主导话语是限制政府干涉、支持创新和发展；平台化互联网阶段，主导话语是网络的负外部性影响；强监管互联网时代，主导话语是作为传统权威的国家在互联网治理中的角色回归。与此同时，也可以考虑将不对称规制的方案延续到平台治理中，也就是说对不同类型的平台施加不同的规制强度。其核心是“锄强扶弱”：限制主导企业的竞争行为，使非主导企业能够茁壮成长。
（一）数字守门人的是与非
2023年9月，欧盟委员会根据《数字市场法》首次指定了六家数字守门人——分别为Alphabet、亚马逊、苹果、字节跳动、Meta、微软，共涉及 22 个由守门人提供的核心平台服务。历经45天的考察后，欧盟委员会从社交网络、广告、浏览器、智能系统、即时通讯、视频网站和搜索引擎等八大特定核心平台服务确立相关企业“守门人”的地位。三星曾因浏览器服务一度在“守门人”边缘徘徊，但最终被欧盟排除在外。据了解，“守门人”名单是开放的，随着时间的推移，欧盟委员会可以添加或删除公司。剑指科技巨头的《数字市场法案》让欧盟成为了全球第一个为监管数字领域制定全面标准的司法辖区。
1、数字守门人的治理逻辑
关于对数字守门人的事前、特别规制方案，遵循着如下的治理逻辑：一是平台的封闭业务生态产生了强大网络效应，带来用户锁定。平台拥有纵向的业务链条，通过自我优待等方式来削弱其他企业竞争地位。继而，平台利用流量优势扩大数据资源优势，通过平台规则获取企业用户商业数据来扩大自身竞争优势。因此，数字守门人的判定遵循市场影响力、跨境影响力、是否构成经济壁垒等方面。值得一提的是，数字守门人的认定遵循一种动态评估的方式，需要定期审查市场状况和企业的市场行为，以确保评估标准与当前市场状况相符。随着新技术的出现，评估标准也需要适应技术变革，从而应对新出现的市场力量。
若从法条顺序来解读数字守门人义务群的设立逻辑，可以发现其是按照“基础性义务群”、“裁量性义务群”、“特定服务义务群”的顺序展开的，是从通用义务到裁量义务，从一般义务到特别义务。基础义务体现为对守门人自动适用的底线义务，表现为守门人不得利用优势地位采取不合理、不公平的竞争行为，以及守门人应当积极履行数据保护与广告信息披露义务。其主要体现是欧盟委员会根据与守门人的沟通对话情况，可以进一步为守门人明确设立的义务，主要表现为保证互操作性、性能测评、数据持续高效访问等技术性支持的积极性义务以及禁止限制用户选择、禁止实施自我优待等消极性义务。A6 规制的义务与守门人经营业务范围息息相关，主要体现出守门人的自治者身份及对其提供公平市场竞争秩序的职能要求。“裁量性义务群”是正式文本中新加入的守门人实体义务类型，其专门针对“不以号码为基础的人际通信服务”。守门人作为竞争主体的身份，体现了对平台不滥用数据权利，公平参与竞争的要求。
据欧盟法院发布的文章称，苹果 (AAPL.O) 已提起诉讼，对欧盟执委会根据其最近出台的 “数字市场法案”(DMA) 做出的决定提出质疑。Meta和 Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台） 亦已提出上诉，对欧盟执委会将其服务列入名单的决定提出异议。Meta 在上诉中表示，不同意执委会将其Messenger和Marketplace服务纳入DMA“守门人” 名单的决定，但没有对Facebook、Whatsapp或Instagram被纳入提出异议。与此同时，Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台）表示，将其服务纳入名单可能会巩固占主导地位的科技公司的权力。Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台）表示：“我们的平台在欧洲运营刚满五年，远非守门人，可以说是根基更深的平台公司的最有能力的挑战者。”
2、Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台）的质疑
在分析《数字市场法案》（DMA）出台前的相关案例对“数字守门人”方案的潜在影响时，我们可以参考 Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台）对其被归类为“数字守门人”的反驳论点。
Tiktok首先反驳了市场竞争的影响这一项：DMA 将其归类为“数字守门人”可能会限制其在竞争激烈的数字市场上的成长和创新能力。对于其他类似的平台，这意味着 DMA 可能导致新进入者或小型竞争者在面对已确立的大型平台时面临更多挑战。继而，是对数据和广告市场的影响这一项的反驳：Tiktok指出，它是数字广告市场的新进入者，而 DMA 的归类可能削弱其在由少数大型平台主导的市场中提供有效竞争的前景。类似的情况可能也会发生在其他新兴平台上，DMA 可能限制它们在数据驱动的广告市场中的发展空间。
最后，是关于市场地位和收入标准的应用：Tiktok的反驳中提到，尽管它的全球市值很高，但在欧洲经济区的收入并没有达到 DMA 设定的门槛。这表明 DMA 的应用可能会对那些全球影响力大但在特定地区市场地位不足的平台产生不合理的影响。Tiktok（字节跳动旗下短视频社交平台）同时认为将其指定为“数字守门人”的过程缺乏全面的市场调查。这些影响需要在未来的监管实践中得到认真考虑和平衡，以促进健康和公平的数字市场竞争环境。
3、数字守门人的质疑路径分析
大家对数字守门人的认定路径有较多讨论，但是就企业如何对数字守门人的确定提出疑义涉足不多。根据《数字市场法案》第3条第5款，提供核心平台服务的企业可在其通知中提出有充分证据的论据，证明在特殊情况下，虽然它符合第2款的所有阈值，但由于相关核心平台服务运作环境的特点，它不符合第1款所列要求，因此不应被列为“数字守门人”。这时，如果委员会认为论据不充分，就会予以驳回；或者在第4条规定时限内按照第17条第3款的程序进行市场调查，以评估企业是否符合守门人资格。同样的，如果符合三项定性标准，即使未达到定量标准，委员会也可酌情指定某企业为守门人。
在微软表示，Bing将受到守门人地位的不公平影响时，提供的依据是：与Google相比，Bing的搜索引擎市场份额相对较小，仅为 3%。欧盟委员会官员根据《数字市场法案》第3（5）条，公开拒绝了这一做法，指出市场份额不会被接受为反驳 DMA 认定的理由。
在分析中可发现，企业质疑其“数字守门人”地位的实施程序较为困难。首先，相关平台企业只能在定性标准中寻求推翻守门人认定的可能性。欧盟委员会可通过市场调查程序将不符合定量标准的核心平台服务商指定为临时守门人，且明确受监管的守门人不能以任何效率为由为核心平台服务商的行为辩护。这也意味着守门人的指定最终将以第3（1）条中的定性标准为基础，但公司将无法直接就这些标准行使其抗辩权。因此，委员会可以依据定性因素指定不受推定限制的守门人，但公司不能依据同样的因素反驳推定。
其二，因为定量标准是一组客观、可计量的数量指标，相对定性标准来说更易应用。加之认定守门人的定性和定量标准并没有合并，当一个核心平台服务提供商符合定量标准时，定性标准就被推定为符合。欧盟委员会还可以在市场调查后指定不符合定量标准的守门人，市场调查将侧重于对守门人的地位和市场的定性评估。进行定性分析后，即使规模较小的企业也可能被认定为守门人，因为由于其特点，它们可能会构成进入市场的障碍，并导致市场倾覆或市场集中，导致更多的平台被纳入数字守门人的范畴。
最后，如何提供充分证据以及证明到何种程度较为棘手。在特殊情况下，平台可以通过提出“证据充分的论据 ”来反驳守门人推定，并表明即使达到了定量标准，也不符合定性标准，其中所指的“充分”究竟要到什么程度也尚未可知。DMA 将这种举证责任倒置，要求符合定量标准的核心平台服务提供者证明它不应该被指定为守门人。这一措施虽然可以进一步缩小核心平台服务提供者与欧盟委员会之间的信息不对称，但DMA 跳脱出了传统竞争法的体系，其适用中缺乏相关判例法和行政惯例等的指引和约束，而且 DMA 提案及其立法评估文件中推翻守门人认定的证明标准亦有缺失。欧盟委员会已经关注到了这一风险，在处理三星与微软的Outlook和Alphabet的Gmail电子邮件服务时，尽管它们满足了 DMA 第 3（2）条的门槛，但仍被免除了数字守门人的认定。原因在于核心平台服务之间几乎可以实现无缝互操作，微软公司通过Outlook 提供的电子邮件服务，以及当平台服务的用户数量被人为夸大；安装在三星智能移动设备上的网络浏览器也几乎没有被使用。
（二）守门还是治理：平台与政府间的权力互动
对于平台公司而言，“制度配套是它的一种供给能力”。平台在作为行业整合者的发展过程中，基于其增强不可替代性获取更大流量，借助网络效应、杠杆效应与规模效应实现利私目标而不断提供越发多样与普遍的基础服务，辐射大规模群体，客观上成为了虚拟网络空间的基础设施建设者。现代意义上的公共事业多属于国家基础建设行业，紧密联系并影响居民的日常生活，具有基础性和公共性、一定的私人性、网络外部性和规模经济等特征，由政府采取措施对这类行业进行较为严格的价格和准入等方面的控制。正如传统工业经济形态下的各类价值生产活动都离不开水电气、公共交通和医疗设施一样。由于平台控制了信息，而信息社会中公共品的提供又依赖于信息这一媒介，信息社会中用户已经形成了平台服务的严格依赖，平台的服务对用户的正常生活具有必要性。从初衷来看，这些环节的建设旨在润滑交易，成为降低创新成本的市场基础设施，但这些设施在发挥商业市场职能的同时兼具成为国家基础设施，参与国家治理调控的能力。
平台企业在虚拟空间场域的基础设施建设反向推动了国家在现实场域中的治理变革，逐渐让数字国家或平台型政府的概念构型浮出水面。英国最早2015年首次提出“政府即平台”（Government as a Platform，简称GaaP）战略；我国则是在2023年2月中共中央、国务院印发的《数字中国建设整体布局规划》中明确了数字中国建设的整体布局框架。平台型政府的模式下，政府的主要作用不再是生产服务，而是召集各方在平台上利用开放的数据进行协作生产。政府作为数据的供给方向社会开放数据，数据利用者作为需求方利用政府开放出来的数据开发出新的应用服务提供给社会公众。社会公众则作为用户和合作者获得服务，参与社会协同，并向数据利用者反馈使用体验，引导数据利用者更好地开发数据。国家在实体空间的公权力与平台在虚拟场域中的私权力相互耦合，优势互补，是在面对公共治理日益复杂化与公众对公共服务要求多样化的背景下对传统政府治理机构膨胀、运行抵消等治理困境的破局举措。
三、异曲同工：平台治理的未来趋势
有趣的是，对平台加责的治理方式正在全球范围内逐渐兴起。欧盟通过《数字市场法案》 实现了在欧盟范围的公用事业式平台治理。这一法案可以对《欧盟运行条约》中的竞争规则进行补充，在现有竞争法对效率的保护之外，解决市场准入（竞争性）与不扭曲竞争（公平性）的问题。我国在《“十四五”市场监管现代化规划》中提到了“健全事前事中事后监管制度，制定大型平台企业主体责任清单，建立合规报告和风险评估制度”，并在《网络交易监督管理办法》、《互联网信息服务算法推荐管理规定》、《互联网平台分类分级指南》等分散立法中实现了与欧盟相类似的平台治理模式。美国众议院“强化在线经济：机会、创新、选择”议程下的五份立法草案从用户数，营业额等方式定义了受规制平台，与欧盟《数字市场法案》的立法思路，立法目的，规制手段等都具有一致性。
这种治理方式以新公共事业为理论框架，将大型数字企业作为新公用事业进行管制，与传统反垄断法相互补充，通过设立义务群与相应配套监管机制，以期实现效率追求之外，在用户权利保障与数据开放共享等方面更广泛的公平与正义。但亟需反思的是，以“增加消费者选择”代替市场失灵理论作为采取垄断干预的触发点，前移规制的结构主义观点是否合理，是否存在论证上的逻辑谬误？Zoom平台在新冠期间对微软Skype的取代，安卓在08年上市后获取大量 iOS 操作系统客户资源，是否证明了平台的跨边网络外部性与网络效应等特点是把“双刃剑”，不止能让平台快速走向不可挽回的垄断，也可能让平台快速跌下神坛？欧盟放过Booking Holding等本土集团而剑指中美平台企业的规制合理性仍值得我们从上述角度切入反击。
首先，以平台公正引导平台治理新范式。平台积极承担主体责任对于平台经济健康发展具有重要意义，然而，平台的主体责任并非没有边界和限度。2021年市场监管总局等部门联合发布《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》，提出要“厘清平台责任边界”。由此可见，强化平台责任的前提是厘清平台责任的边界，要在平台责任的边界范围内讨论平台主体责任。在《主体责任指南》中，“必要措施”“合理”“有效”等不确定法律概念大量出现，平台法律义务的内容日益泛化与模糊化，导致平台法定责任无限扩张。此外，《主体责任指南》中向平台所施加的部分义务的科学性存疑，仅看到行为的正面作用而忽视了其可能造成的负面影响。然而，对于平台来说，不当地向平台施加主体责任要求会导致平台合规成本畸高，从而拖累平台的正常发展。对于平台内用户来说，在“政府—平台—用户”三层结构中，用户始终处于弱势地位，政府如果对平台提出过多要求，平台就可能会通过“层层加码”的方式对用户施加过多限制，最终导致公共利益受损。因此，应该以平台公正原则为核心，遵循权责相统一的原则，综合考虑平台能力、用户权益、政府职能、合规成本、数字市场竞争等多种因素，科学设定平台的主体责任，致力于确保平台公正、负责任地行使平台自治权，使之符合公共伦理的期待。
其次，通过不对称监管提升平台治理效能。不对称监管表现为对特定领域、特定规模平台的特殊管制，即对大型互联网平台进行“审慎”监管，而对中小型平台则倾向于实施“包容”监管。不对称监管是比例原则在平台治理领域的贯彻，蕴含着平台监管的适当性、必要性和均衡性原则要求。由于市场经营主体的逐利性，所有的平台均存在着滥用平台权力和市场力量的可能性。但不同规模的平台所掌握的权力大小存在显著差异，由此导致平台潜在的风险程度也具有高低之分。显然，大型互联网平台由于其过于强势的地位而蕴含着极高的竞争风险和社会风险，因此需要进行重点监管。而中小型平台仍处在发展上升期，其不仅不会对平台经济造成重大威胁，甚至还十分依赖于国家的政策扶持，因而需要宽松的监管环境促进其释放创新活力。总之，平台治理应贯彻“高风险—强监管”和“低风险—弱监管”的不对称监管思路，既要立足于防范平台的共性风险，又要重点规制平台的差异化风险。
最后，以互操作义务促进平台自由发展。互操作性制度能够促进数据要素在整个数字经济市场范围内的流动与利用，推动算法优化，从而促进数据驱动的创新。互操作制度能够促使平台经营者凭借先发数据优势形成的“用户锁定效应”转变为凭借服务或产品创新增强平台对用户的吸引。与此同时，也有学者认为互操作性制度为后续创新提供资源的同时，强制性互操作可能会降低当前优势平台的创新动力。不可否认，平台互操作性义务降低市场壁垒的同时，一段时期内占据数据先发优势的平台经营者会面临着较大的竞争压力。当前优势平台如果停滞不前，其他平台经营者就有可能通过创新产品或服务获取竞争优势。但是此时先发平台可以在互操作制度标准下将研发资本更多投向非标准化服务，在长远意义上更有利于创新。虽然平台互操作性义务目前对创新的积极和消极影响因相关市场和平台的不同而体现出不同的倾向性，但是总体而言，互操作性制度仍可以通过重新赋予用户选择权和激励经营者进行差异化创新为数字经济产业创新提供良性动力。
(本文原载《数字法学评论》2024年第1期)
专题统筹：秦前松
