魏昌东

华东政法大学法学博士后研究人员，上海市高级人民法院立案庭三级高级法官，上海市法学会纪检监察法学研究小组成员

监察管辖的属性与范围是监察委员会独立行使国家监察权以来，为理论与实务界所共同关注的重要课题。所谓监察职能管辖，是指立法机关以监察权属性为根据，就监察机关对职务违法与职务犯罪行使追诉职责的范围所做出的权限划分，据以划定不同犯罪治理主体之间的行权边界。监察体制改革是中国特色国家治理体系完善的重要组成部分，实现了腐败治理力量与资源的全面整合，重塑了我国政权结构与组织形式。监察管辖关涉监察机关与其他犯罪治理主体之间的权力分工，也因关涉不同调查 / 侦查程序规则的适用，对被调查人的权利保护产生影响。监察职能管辖是监察管辖的下位概念，作为国家对不同犯罪治理权主体之间权际关系的划分根据，具有监察制度中“元制度”的属性。本文以监察体制改革以来职能管辖制度体系构建的现实观察为切入，探寻制度体系建构的理论逻辑，做出理性分析，提出完善方案，力促法治主义导向下监察职能管辖目标的实现。

一、监察委员会职能管辖权法治体系建构的实践考察

职能管辖是刑事诉讼理论中的基础概念，是指侦查机关与审判机关之间以及侦查机关相互之间在刑事案件范围上的权限划分。《中华人民共和国监察法》(以下简称《监察法》)确立了监察委员会作为国家犯罪治理主体的法律地位，监察职能管辖制度成为中国特色监察权法治化的基础，监察管辖法治体系的构建，由《监察法》启动建设，并通过相关监察法规得以不断完善。

（一）《监察法》关于监察委员会职能管辖的概括规定

我国《监察法》的出台既是为了构建法治反腐机制、加大反腐力度，更是为了规范反腐机构及其工作人员履行监察职责和行使监察权力。监察职能管辖法定是监察法治主义的基本要求，然而，囿于立法的急促性与规制对象的交叉性，《监察法》并未明确设立专门的职能管辖条款，而是通过监察调查职能对象的规定做出间接性设定。《监察法》第 11 条第(二)项规定：“对涉嫌贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财等职务违法和职务犯罪进行调查。”显然，这仅是对管辖范围的类型性、抽象性规定，且因兜底性“等”字的存在，管辖对象并不具有限定性，反而具有开放性。权威观点就此专门提出，“七类职务违法和职务犯罪并非是监察机关全部的管辖范围，而仅是监察机关调查的重点。”需要申明的是，管辖范围上设定开放性的规范，势必造成“职能管辖在表述的严谨性与规范性上的欠缺”，也使得国家监察权的权力边界不清及产生行权冲突问题，消极的行权冲突必将导致不同权力机关对特定职务违法与职务犯罪管辖空白的结果。

（二）监察法规对职能管辖权的界定、调整与定型

1.《国家监察委员会管辖规定(试行)》的首次界定

基于职能管辖范围在监察权运行中的关键地位，成立伊始的国家监察委员会即行颁布了其首部规范性文件——《国家监察委员会管辖规定(试行)》(以下简称《管辖规定》)，在“监察对象”与“职务犯罪案件管辖范围”两章中明确了《监察法》第 11 条职能管辖罪名的范围，在欠缺明确的上位法授权的情况下，自行修正了由《刑事诉讼法》关于检察机关、公安机关职能管辖罪名的规定。

《管辖规定》第 12-18 条将职能管辖的罪名划分为七类 88 种，包括，贪污贿赂犯罪(17 种)、滥用职权犯罪(15 种)、玩忽职守犯罪(11 种)、徇私舞弊犯罪(15 种)、公职人员在行使公权力过程中发生的重大责任事故犯罪(11 种)、公职人员在行使公权力过程中发生的其他犯罪(19 种)，以及违反职务廉洁等规定进行权力寻租与违反财经制度浪费国家资财构成犯罪可能涉嫌的罪名。《管辖规定》关于监察职能管辖罪名的规定，是对《刑事诉讼法》关于检察机关、公安机关职能管辖罪名的划转与二次分配，从划转罪名的原行权主体来看，原属检察机关管辖的 46 个，原属公安机关管辖的 42 个。划转罪名的犯罪主体身份包括身份犯和非身份犯，在身份犯的具体类型上，包括职务犯罪和职业犯罪。职业犯罪是我国刑法所规定与职务犯罪相对的一类犯罪类型，是指因从事特定职业而非行使特定国家职权而成立的犯罪。例如，铁路运营安全事故罪、重大飞行事故罪等。《管辖规定》将职业犯罪纳入管辖范围，尽管以“公职人员在行使公权力过程中发生”作为限制条件，但仍显现出与《监察法》第 15 条关于监察对象以“公职人员”为必要的矛盾关系。《管辖规定》以主体身份与权力类型作为职能管辖罪名的设定根据，首次打破了我国刑事管辖制度独立管辖的传统，形成了共同管辖的罪名，包括：一是监察机关与检察机关共同管辖的罪名。原由检察机关专属管辖的 7 个司法工作人员渎职犯罪，5 个侵权类犯罪，以及司法人员滥用职权罪、玩忽职守罪，共 14 个罪名，属于此类。二是监察机关与公安机关共同管辖的罪名。原由公安机关管辖的 42 个经济犯罪或普通刑事犯罪，由监察委员会专属管辖的 10 个，其他为共同管辖罪名。此类罪名犯罪主体是公职人员的由监委管辖，否则仍由公安机关管辖。较之于前一类共同管辖罪名，此类罪名并非由《管辖规定》所明文规定。

2.《中华人民共和国监察法实施条例》的调整与定型

2021 年 9 月 20 日起施行的《中华人民共和国监察法实施条例》(以下简称《实施条例》)作为《监察法》的施行法，以监察法治主义为导向，全面细化监察权运行规则，使监察职能管辖范围得以定型。包括：(1)修正《管辖规定》。《实施条例》第 26 条—31 条确定的罪名类型为 6 类，包括：一是贪污贿赂犯罪(19 种)。涉及《刑法》分则第八章规定的 14 种犯罪，以及公职人员在行使公权力过程中实施的 5 种非国家工作人员犯罪。二是滥用职权犯罪(18 种)。涉及《刑法》分则第九章规定的 8 种犯罪、分则第三章规定的 3 种职务性经济犯罪、分则第四章规定的 4 种职务性侵权犯罪，以及司法工作人员以外的公职人员实施的 3 种职务性侵犯人身权利犯罪。三是玩忽职守犯罪(11 种)。涉及《刑法》分则第九章规定的9 种犯罪、分则第三章规定的2 种职务性经济犯罪。四是徇私舞弊犯罪(15 种)。涉及《刑法》分则第九章规定的 12 种犯罪、分则第三章规定的 3 种职务性经济犯罪。五是公职人员在行使公权力过程中涉及的重大责任事故犯罪(12 种)。即《刑法》分则第二章规定的责任事故型犯罪 12 种。六是公职人员在行使公权力过程中涉及的其他犯罪(17 种)。涉及《刑法》分则第三章规定的由特定身份人员实施的 11 种经济犯罪、第四章规定的 3 种侵犯民主权利犯罪、第六章规定的 2 种妨害司法犯罪、以及第七章规定的 1 种徇私舞弊犯罪。以上罪名共 92 个。(2)设定弹性条款。《实施条例》第 52 条第 1 款规定，“监察机关必要时可以依法调查司法工作人员利用职权实施的涉嫌非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，”重申了监察与检察共同管辖的罪名。根据《关于人民检察院立案侦查司法工作人员相关职务犯罪案件若干问题的规定》，监察机关有权对司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等 14 个侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪进行调查。至此，监察管辖的罪名达到 106 个，由于司法工作人员利用职权实施的侵犯公民权利、损害司法公正的 14 个罪名中滥用职权罪、玩忽职守罪属罪名重合，故监察管辖罪名达到 101 个，占《刑法》罪名数约五分之一。

（三）关于监察职能管辖罪名范围的基本评价

《管辖规定》和《实施条例》是监察职能管辖明确化的规范，从价值层面看，作为监察法规的《实施条例》明确监察机关的职能管辖，是法律对监察机关的整体“授权”，不仅实现了管辖职权法定，划定了监察机关的权力边界，也同时框定了监察权与其他国家机关的权力分工，有助于监察调查权、刑事侦查权的规范行使，避免管辖冲突或管辖缺位，提升权力运行的规范化和效率水平。然而，全面考察监察管辖罪名范围的规定，值得关注的问题在于：

1.监察职能管辖规定生成方式的法治化水平有待提升

职能管辖属于国家对不同犯罪治理主体行权范围边界划定的基础性规范，监察权的创立，增加我国刑事管辖权主体的类型，程序法治主义要求应由最高国家立法机关在基本法中规定职能管辖的内容，然而，《监察法》却并未以专章或者专条对之加以法定化，而由国家监察委员会自行划定管辖范围，存在着主体适格性上的欠缺。直至 2018 年 10 月 26 日《刑事诉讼法》修正案得以颁行，职能管辖的规定才具有了正当的法治基础。

2.监察职能管辖罪名范围扩张与监察法治主义存在紧张关系

《监察法》重新划定了我国法定机关对刑事案件的权力配置关系，就监察机关与检察机关、公安机关之间的职能管辖所做出的调整，使中国特色国家刑事犯罪治理体系发生了重大的结构性变化。从职能管辖范围的源生关系来看，国家监察权的职能管辖范围是对既有权力主体职能管辖权的划转而非创设，原因在于，由国家监察权行使管辖权的罪名在划转前均存在法定的管辖主体，《管辖规定》首次采用“身份”与“身份 + 职权过程”的复合标准，前者以“公职人员”为中心，后者以“公职人员”与“行使公权力过程中”为中心，是对前者的扩张。《实施条例》则进行了第二次扩张。由于《监察法》及《实施条例》在对“公职人员”及“公权力”的界定中本身即已采取扩大解释的原则，如在公权力的范围界定上，将国家公权力与社会公权力同时纳入“公权力”的范围，二者的叠加，使得职能管辖罪名的范围实质上超出了《监察法》所设定的范围。《管辖规定》与《实施条例》对职能管辖的罪名 做出的类型划分，并不完全匹配于《监察法》第 11 条第(二)项的规定，表现为：一是“公职人员在行使公权力过程中涉及的重大责任事故犯罪”，并不为《监察法》所规定的行为类型所涵括。二是此种 行为并不属于狭义的腐败犯罪与渎职犯罪，显见的判断根据在于，《实施条例》在类型划分上并未将 该类犯罪归入滥用职权或者玩忽职守类的犯罪中，而是将其作为独立类型，且从犯罪间的内在衍生关系来看，亵渎职责或者腐败犯罪并非责任事故犯罪本身，而应在罪因结构关系上归属于原因性的犯罪，故《刑法》分则第二章对于绝大多数责任事故犯罪均未设定身份犯的犯罪类型。作为授权立法的《实施条例》超出《监察法》所规定的类型范围纳入罪名的方式，造成了职能管辖范围与监察法治主义的内在紧张关系。

3.创设独立的监察职能管辖原则

《监察法》颁行前，《刑事诉讼法》是唯一对承担国家犯罪治理权主体划定管辖范围的法律，其基本划分标准是法定行权主体的职权属性，以检察机关的管辖权为例，“检察机关是我国的法律监督机关，主要负责刑事案件的批捕、提起公诉等职责。因此，在确定检察机关的管辖范围时，不宜过宽，而应当将那些与检察机关法律监督职能密切联系的国家公职人员职务犯罪纳入进来。”在实际管辖罪名分配中，国家工作人员贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和侵权犯罪被划入检察权职能管辖的范围。《监察法》则修正了这一分配原则，《实施条例》行权对象的“身份 + 职权过程”作为补充标准，由此造成监察管辖与公安、检察管辖的交叉或者竞合，由《实施条例》纳入的多项罪名存在因主体身份受限而无法成立的问题，易于造成监察职能管辖罪名的形式化、虚置化，尽管存在该管辖的规定，但因公职人员无法成立该种犯罪，造成了管辖的虚置。这一界定标准看似明确，但是，采用该标准无法将各调查(侦查)机关的管辖权区分开来，带有明显的政策性色彩，监察委员会以“监察优先”为导向，根据其对职能定位的理解进行边界划定，其背后的逻辑存在证成的困难。

4.监察职能管辖罪名划定标准突破了传统职务犯罪原理

职务犯罪是刑法学理论重点关注的一类特殊犯罪类型，刑法基于对特定职责人员实施特殊规制的需要设定出职务犯罪的专门类型。刑法原理中的职务犯罪是指，国家公职人员不履行职责、不正确履行职责或者利用职权谋取不法利益，妨害国家对职务行为的管理活动，损害公众对于政府的信赖感，依法应受刑事处罚的行为的总称。我国《刑法》同时规定了职务犯罪和职业犯罪，前者以犯罪主体行使国家特定职权与职责为中心，后者则以犯罪主体从事特定职业为中心。重大责任事故类犯罪作为公共安全类犯罪，即使对犯罪的成立存在一定的身份或者职责要求，但仅属于职业身份，行为主体非以行使国家公共管理职权作为犯罪成立的要件，如重大飞行事故罪的主体为航空人员，而非为从事航空运输公务的管理人员;铁路运营安全事故罪的主体为铁路职工，而非为从事铁路运输公共管理职责的人员。同理，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，故意延误投递邮件罪，金融工作人员购买假币罪，并不符合成立职务犯罪所要求的“从事公务”要件，行为人在实施此类犯罪时，也并非是基于从事公务所获得的管理职权。不仅如此，《刑法》第 399 条之一所规定的枉法仲裁罪，对于该罪的仲裁类型与犯罪主体的范围均存在争论，若将之限定于民商事仲裁中，则由现行仲裁管理体制所决定， 成立职务犯罪的可能性极小。《实施条例》混淆职务身份与职业身份，将后者纳入管辖范围在实质上修正了既有的犯罪主体类型的知识体系。

二、监察职能管辖权法治体系建构的理论反思

（一）职能管辖权设定存在与监察权属性的内在抵牾

现代公权理论认为，公权属性决定职能范围，现代国家普遍建立了多元化的犯罪治理主体体系， 法治主义要求不同国家机关以权属为中心确定其行权范围，否则，将导致权力结构关系的紊乱与权力运行的失据。职能管辖制度的核心在于明确监察机关管辖事项的范围，重在区分监察机关与检察机关、公安机关等有关执法司法机关的职责边界。监察职能管辖需遵循职权法定主义的基本要求。

1.监察权是中国特色国家腐败治理权

启动国家监察体制改革、创立国家监察权，是推进中国特色腐败治理体系现代化的重大战略决策，改革的直接动因在于，破解中国腐败治理所面临的现实困局，核心在于，将党的十八大以来在推进腐败治理体制创新中尝试建构的集中统一行权模式上升为法律，建构统一的国家反腐败机构。正如时任中共中央政治局常委、中央深化国家监察体制改革试点工作领导小组组长王岐山到京晋浙调研时所指出的：监察委实质上是反腐败机构，监察体制改革的任务是加强党对反腐败工作的统一领导，整合行政监察、预防腐败和检察机关查处贪污贿赂、失职渎职以及预防职务犯罪等工作力量，成立监察委，作为监督执法机关与纪委合署办公，实现对所有行使公权力的公职人员监察全覆盖。“监察委员会实质上就是反腐败工作机构，和纪委合署办公，代表党和国家行使监督权，是政治机关，不是行政机关、司法机关。”反腐败机构的属性，决定了监察权作为国家腐败治理权的独立地位，从权力生成机理与目标定位来看，尽管国家监察权作为政治体制改革的结果，在权力的基本属性上属于一种全新的国家权力，但是，无法否认的是，监察权是作为对其他既有国家权力的整合与改造而形成的一种集成性权力，其构建整合了行政监察权、检察权中的腐败犯罪侦查权和预防腐败权，监察权对犯罪的管辖权主要源生于检察机关的职务犯罪侦查权，法律监督权是中国特色检察权的基本属性，决定了检察权对职务犯罪管辖权的范围包括腐败犯罪、渎职犯罪和侵权犯罪，基于权力的继生性，监察职能管辖的罪名范围不应超出腐败性职务犯罪的范围。

2.理论学说无法对泛化的“腐败”范围划定提供理据

“自 20 世纪 80 年代尤其是冷战结束以后，腐败逐渐成为全世界一个热点问题，腐败与反腐败研究逐步成为一个共同课题。”国内学理界对于腐败内在规定性的关注，肇因于 20 世纪 80 年代以后我国声势浩大、持续推进的反腐败斗争，基于腐败内在规定性揭示之于治理运动的价值，使之成为政治学、法学、社会学、经济学等多学科研究者共同关注的问题，形成了多学科的研究结论，尽管在不同学科视野中“腐败”作为研究对象被作出了不同的界定，但是，这种差异仅是对腐败形成根据与范围的不同认识。

理论界关于腐败学说的代表性观点主要存在“以利益为中心”的狭义说与“以权力为中心”的广义说的分歧。狭义说认为，“腐败是一种以权谋私的行为。所谓权，是指公共权力;所谓私，是与公相对立的个人私利。以权谋私，就是利用、窃用、滥用公共权力而满足一己之私。”“腐败特指权力职能的蜕变。从法哲学的角度上看，凡是行为主体为其特殊利益而滥用权威或偏离公共职责的现象都可以视为权力腐败。”“腐败是公职人员滥用公共权力谋取私人利益。”“腐败就是委托权力被用来谋取私利的过程和行为。”“腐败是指国家机关以及行使公权力的公职人员利用其权力从事贪污、贿赂、浪费公共资财以及生活腐化堕落等行为。”狭义说奠基于对腐败的传统认识而受到广泛认同，也是为国际反腐败研究所广泛认同的观点。广义说则主张，“从广义上说，腐败行为意味着政府治理一般意义上的败坏，这里不一定有人直接得到利益或好处，但整个社会的利益受到损害。”“在实际的社会生活中，要抑制和清除腐败现象，单瞄准狭义概念上的行为是不够的，必须广义和狭义同时着手，这样才能博得公众的认同。”这是中国腐败问题研究中首次提出的广义说，深化了对腐败本质与范围的认识。值得提及的是，学理界在 21 世纪之初针对腐败概念泛化现象所进行的理论批判，对于准确界定腐败的内在规定性及其范围起到了重要作用。

腐败犯罪的内在规定性揭示是犯罪学与刑法学的使命，犯罪衍生条件与规律的特殊性，产生了将腐败犯罪独立类型化的需要，针对腐败犯罪的类型化研究，才能揭示其发生、发现与证明的一般规律。腐败犯罪的界定同样存在理论分歧，广义说主张，腐败犯罪是国家公职人员违反或偏离公共职责、滥用公共权力，且一般是故意地实施带腐败性质的致使国家和人民的利益遭受重大损失的犯罪行为的总称。从腐败犯罪的罪名来分类，主要包括贪污犯罪、贿赂犯罪、挪用犯罪、私分犯罪、渎职犯罪等。狭义说认为，腐败犯罪是权钱交易的犯罪类型。笔者认为：(1)腐败犯罪的认定与判断，必须坚守腐败本质的判断标准，“腐败的本质特征在于对公共权力的非公共利用，即对正当权力的扭曲和滥用，”据此，腐败犯罪作为腐败的极端表现形式，其类型与范围具有限定性，而不应当是任意泛化的。(2)腐败犯罪绝不等同于职务犯罪，而是其下位概念，二者之间仍存在社会危害性性质与根据的差别，防止脱离腐败的本质任意划定犯罪的范围，才能确保将反腐败的资源聚焦于“主责主业”。(3)有必要建构对腐败犯罪法益评价与判断的一般标准。在《监察法》第 3 条所规定的监察委员会职责中，“廉政建设和反腐败工作”是腐败治理的“一体两面”，“廉政建设”是其正的面向，对作为反的面向的腐败的判断具有实质的界定作用，应当将腐败犯罪的法益确定为职务廉洁性和国民对公权的信赖利益，对于不具有法益适格性的其他职务犯罪应当排除出腐败犯罪的范围。

3.中国特色腐败治理实践对腐败界定的启示作用

中国共产党是中国历史上第一个明确提出“反对腐败、建设廉洁政治”的政党，反对腐败，既是建党主张，也是政党旗帜。中华人民共和国成立之初，面对腐败蔓延带来的严重危机，党中央果断启动“新政权安全保护战”，开辟反腐败的“两大战场”，即以刀口向内、铲除新政权内的腐败为中心“三反”运动，和以铲除腐败滋生环境与土壤为中心的“五反”运动。由此确立了“中国式”腐败的三大行为范式，即，贪污(广义上的贪污，含贿赂犯罪)、浪费和官僚主义。改革开放后，在不断加大对贪污贿赂犯罪惩治力度的同时，禁止公款吃喝、禁止超标准公务接待、禁止馈赠节日礼物等成为反浪费的新型方式，而诸如官场迎接、公文旅行、失职渎职则被归入官僚主义，腐败实践范围的广泛性，是深厚的社会背景所决定的中国特色界定方式。“为政不廉是腐败，占着位子不作为、拿着俸禄不干事，贻误党和人民事业，同样是腐败。”党的十八大后，“廉洁政治”被执政党和国家首次提升至反腐败战略目标的地位。党的十九大以来，在以反腐败为首要使命、具有中国特色的第三部反腐败特别法——《监察法》中，将监察机关管辖的职务犯罪的范围确定为“贪污贿赂、滥用职权、玩忽职守、权力寻租、利益输送、徇私舞弊以及浪费国家资财”，在某种意义上是对“中国式”腐败三大行为范式的突破，作为腐败极端表现形式的腐败犯罪，其范围也得以扩张。从我国参加的《联合国反腐败公约》第 15-25 条所规定的腐败犯罪行为类型看，包括贿赂、贪污、挪用、滥用职权、影响力交易、资产非法增加、洗钱、窝赃、妨害司法 9 类。尽管腐败犯罪的类型范围随时代的发展得到了一定的扩张，但是，其罪名类型的范围仍是具有限定性的。

（二）监察职能管辖权泛化与其法定职能定位存在内在冲突

1.“第一职能观”确立与腐败治理观的科学转型

监察体制改革全面更新了监察权的职能系统及其结构关系，习近平总书记指出，“国家监察是对公权力最直接最有效的监督，监察委员会第一项职责就是‘对公职人员开展廉政教育，对其依法履职、秉公用权、廉洁从政从业以及道德操守情况进行监督检查’。”笔者认为，监察体制改革绝不是要强化与重复传统的以惩治为中心的治理模式，而是要更新监察职能结构关系模式，《监察法》重塑了监察委员会的职能关系模式，在监督、调查与处置三大职能中，监督职能是第一职能，是实现中国腐败治理根本转型的第一生产力，国家监察委员会提升监督效能最重要的突破口，是强化监督职能及其实现路径，激活全面法制系统中的权力制约功能。“要特别强调一下监委的监督职责。有的同志有一种模糊认识，认为监委的主要职责是调查，是针对‘第四种形态’。这就没有全面理解监委的监督、调查、处置职责的内涵。监察委员会有很重要的监督职责，这个监督体现在代表党和国家依照宪法、监察法和有关法律法规，监督所有公职人员行使公权力的行为是否正确，以确保权力不被滥用、确保权力在阳光下运行，把权力关进制度的笼子。”强化监督职能必然要求加大其制度与资源的投入，过分扩大调查职能的管辖范围，必然会挤占对监督职能的资源配额，影响监督职能的充分实现。

2.职能管辖范围泛化造成职能关系结构的内在冲突

监察体制改革以全覆盖为导向，将所有行使公权力的公职人员纳入监察范围，监察权行使主体小幅调整，而监察对象却呈几何倍数增长，监察权的发展格局存在供需矛盾，超出监察权属性扩大管辖范围，是对职权属性的僭越，超出了监察权的支付能力，“以查办和问责为核心的治标工具依然是党的十九大期间反腐败斗争的主旋律，并呈现自我强化特征……监察机关的监督职能与调查职能之间存在着明显的不平衡，案件查办依然延续着党的十八大以来的强劲势头，案件处置量呈上升势头，但监督职能的发挥未有明显起色，较为平淡。虽然《监察法》第 11 条明确了监察机关的首要职能是监督职能，但在监察实践中，监督方式方法一直延续过去的做法，‘老方子’治百病的现象较为普遍。”

提升监督职能在监察权职能中的位序，通过提升“不能腐”的治理成效，减少腐败发生的概率，是最重要的实质性腐败治理策略。扩大职能管辖罪名的范围，必然要加大在调查职能上的人力资源投入规模，造成权力结构关系的内在冲突。监察职能管辖中调查权范围的扩大，必然牵扯更多的资源配置，冲淡作为第一职能的监督职能的行使，在监察权的资源系统处于相对恒量状态下，调查权上的过多配置，必然稀释、挤占在其他权能上的配置，造成监察权权力结构内部关系上的冲突，陈旧的腐败治理格局难以打破，大范围扩大职能管辖罪名的范围，意味着大量监察资源将被投入调查程序中，直接调查程序的设定需要配置更多人力资源，势必减弱监督职能的效能。

（三）监察职能管辖罪名泛化与国家监察能力缺口的放大

1.监察管辖能力与犯罪治理结构存在紧张关系

管辖能力是指管辖机关对案件的处理能力。对管辖能力进行理论探究的积极价值在于，引发对任何国家权力分支均存在管辖的适当界阈与合理峰值的更深入的思考，以促使立法者或管辖制度的设计者在分配管辖权力、设定其范围时，高度关注管辖能力的基础问题，其根据在于，管辖能力与治理效能之间存在正相关关系，适量配置的管辖权范围，能够确保犯罪治理效能的实现，超出管辖能力的配置，则必然影响乃至损及治理效能的实现。一定时期内国家刑事管辖机关的管辖能力受制于以下因素：(1)管辖主体及其结构关系。刑事犯罪由不同治理主体管辖并非偶然，特定职权主体的职权属性、组织结构、人力资源与技术能力至关重要，机构结构的层级化与严密性、人力资源的专业化和技术能力的先进性是确定管辖的基础。(2)管辖对象及其基本属性。刑事管辖的对象是犯罪，犯罪的发生机理存在因自然犯与法定犯的差异，职务犯罪的主体类型、行为结构与犯罪发生的制度与社会条件，影响管辖主体的选择。(3)管辖机制的结构模式。不同犯罪类型的发现、证明与惩治机制各异，犯罪类型决定证明方法及难易程度，对管辖主体的能力结构提出了差异化的要求。确保管辖主体能力的适匹性，是犯罪治理体系能力建设的关键。在我国，公安机关承担最广泛的犯罪管辖职责，是以其网络状的组织结构、全天候的工作模式与专业化的能力结构为基础的，遍及全国的基层治理细胞、人力资源的专业化是管辖分配的根据所在。为应对犯罪治理专业化的需要，公安机关根据犯罪类型及其发现机制的特殊性，建构经济犯罪、恐怖犯罪、食品药品犯罪、网络犯罪、毒品犯罪等专门的侦查分支机构，强大的技术性侦查、鉴定机构，以满足犯罪管辖能力的客观需要。

监察权以腐败性职务犯罪为管辖对象，腐败犯罪以智能性和专业性有别于其他职务犯罪，对监察能力结构提出了特殊要求，表现为：(1)人力结构。腐败犯罪的发现与证明机制、证明难度高于普通犯罪，内在地要求人力资源的专业性。(2)对象结构。腐败犯罪多属法定犯，其发生规律有别于公共安全犯罪、侵权犯罪，甚至经济犯罪。以监察体制改革后检察权的管辖范围为例，《刑事诉讼法》第 19 条第 2 款确认“人民检察院在对诉讼活动实行法律监督中发现的司法工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、非法搜查等侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪，可以由人民检察院立案侦查。”检察机关管辖的“侵犯公民权利、损害司法公正的犯罪”属自然犯。(3)组织结构。监察委员会在组织结构关系上，以层级性固定结构与机动性派驻结构为基本形式，尽管派出、派驻方式实现了对公职人员的“靠前”监察，但是，在监督结构上并不具有及时发现、控制与预防非职务性犯罪的组织结构模式。

2.泛化管辖范围造成的管辖冲突影响监察效能的实现

超出管辖能力划定管辖范围会造成管辖冲突，进而导致以下问题：(1)管辖能力超支。由监察委员会行使对重大责任事故犯罪、侵权犯罪的职能管辖权，超出了其监察能力，特别是其对该类犯罪的发现与证明能力。(2)人力资源知识结构体系的欠缺。尽管在《监察官法》公开征求意见过程中，许多学者表达了应对监察人员，特别是从事职务犯罪调查职责人员提出明确的专业与学历要求的理论主张，但是，这一主张并未为立法所采纳，实践中，职务犯罪调查主体的专业能力存在亟待提升的需要。(3)造成管辖“盲区”。有学者对监察职能管辖确定以来监察委员会实际行使管辖权的罪名进行了实证考察，揭示出对于划入监察职能管辖范围的罪名大多处于未受管辖状态的问题。这种监察无力管，其他主体无权管的状况，原因在于，经监察职能管辖确定后，因监察人力专业化与犯罪管辖能力的欠缺，许多划入管辖的罪名基本处于未被实际管辖的状态，而其他治理主体因欠缺管辖权而无法管辖，以至造成管辖权分配与运行中的“双向失灵”。(4)犯罪治理资源的重复建设。大量共同管辖罪名的存在，意味着要同时在监察机关与检察机关、公安机关构建两套独立的犯罪发现与证明系统，经济犯罪、责任事故犯罪的专业性，要求因果关系证明的技术性，使得人力与技术资源的建设需要投入巨大的社会经济成本，在国家治理资源稀缺的背景下，重复建设而又有限适用，更为重要的是，某些针对安全犯罪、经济犯罪的治理资源建设非朝夕间可以完成，无疑是一项巨大的浪费。

（四）监察职能管辖权泛化与权利保障的紧张关系

1.监察调查程序与刑事侦查程序存在人权保护的制度性落差

如前所述，监察机关行使职能管辖权的罪名，属于在监察体制改革中从检察机关、公安机关职能管辖中划转而来的罪名，基于强化国家监察权的需要，《监察法》对监察调查权进行了有别于刑事侦查权的权力关系模式的制度设定，监察调查权迥异于刑事侦查权。与之相同的是，尽管监察留置具有与刑事诉讼中逮捕措施相同的法律属性，但在监察权法制体系中却被赋予了不同属性。《监察法》对监察调查权行使中的被调查人权利保障设定了迥异于刑事诉讼的权利保护关系模式，最为突出的是，律师帮助权在监察职能管辖的罪名中被排除适用，由此形成了监察调查权与刑事侦查权模式下被调查人与犯罪嫌疑人人权保护模式与程度的显著落差，扩大监察职能管辖罪名的范围，意味着在人权保护的标准上要对此类公职人员适用特殊的标准。

2.监察职能管辖权泛化存在与比例原则的冲突

从犯罪的发生与发现机制来看，《实施条例》关于监察委员会职能管辖范围的罪名中，贪污贿赂犯罪、渎职犯罪和经济犯罪属于法定犯，而侵权犯罪、责任事故犯罪多为自然犯，两类犯罪存在发案模式与发现机制的差异，有学者提出，“腐败犯罪的调查与非腐败犯罪的侦查有着很大的区别。非腐败犯罪案件一般以事立案，一旦案发，即进入刑事侦查，案件一旦侦破，律师即可以刑事辩护人的身份介入。而腐败犯罪案件一般以人定案，需要通过线索排查、证据收集、调查终结，移送检察机关后，才进入刑事诉讼环节。”力图论证腐败犯罪证明过程中易于受到权力者“余威”的干扰，律师帮助权给腐败案件查处所可能带来的障碍，以及监察程序中对被调查人权利克减的正当性。笔者曾论证并表达过对腐败犯罪案件适用权利克减原则的必要性，但同时主张其适用范围的限制性。即使“权利克减”原则可以作为腐败犯罪程序设置的根据，以降低腐败犯罪的发现困难，但是，对于侵权犯罪、责任事故犯罪与经济犯罪，排除律师帮助权也是违反比例原则的，理由在于，减让律师帮助权的制度设定，超出了受保护权益的属性与程序目标的需要。对此，可从《监察法》中找到根据，技术调查措施作为一种严重干预人权的措施，《监察法》第 28 条明确将其限定于“重大贪污贿赂等职务犯罪”，而非一般渎职犯罪，正是基于对比例原则的考量。基于扩大、泛化监察职能管辖的罪名范围与人权保障标准的内在关系，不宜将公职人员可能触犯的全部罪名均设定为低人权保护标准的罪名。

三、监察委员会职能管辖罪名范围的重构方案

（一）确立监察法治主义在监察职能管辖中的基础地位

监察法治是法治中国建设的基本构成，法治主义是监察权设定制度体系与具体规则的准则，监察体制改革实现了监察法制体系的完备化，但是，监察权法治仍处于“在路上”的阶段，标志在于，《监察法》在监察权实现机制上的欠缺，监察职能管辖罪名范围设定是其基本表现，超越监察权的职权属性设定罪名范围而未能受到有效规制。哈耶克曾指出：“由于法治意味着政府除非实施众所周知的规则以外不得对个人实行强制，所以它构成了对政府机构的一切权力的限制，包括对立法机构权力的限制。”党的十九大报告把“以良法促进发展、保障善治”作为推进依法治国的首要环节。国家监察法立法的目的在于，要实现反腐败斗争中的“良法善治”。监察法治主义对建构理性的监察职能管辖罪名范围的指导作用在于：(1)坚守职权法定原则。法治的含义不是政府以法律来治理社会，而首先是将政府的行为置于法律的约束之下。监察权作为国家权力结构的重要分支，其权力分配与行权范围受到法治主义的约束，遵守职权法定主义是基础，根据监察权的国家反腐败权定位限定职能管辖范围，合理划定权力的边界，坚守在国家权力结构关系中的合理定位。(2)坚守比例原则。比例原则之所以受到公法的重视，在于其在有效均衡公共权力、限制个人权利中的合理定位。比例原则着眼于法益的均衡，以维护和发展公民权为最终归宿，起初仅是行政法上作为控制自由裁量权行使的一项重要原则，其蕴含的精神对于依法合理行政具有重要指导意义。在上升为宪法基本原则后，其基本意涵在于，当国家行使公权力而与基本权利发生冲突时，必须审查该公权力的行使是否为宪法所规定，国家权力对公民权利的侵害是否适度、合比例。公法意义上的比例原则，是指公共权力机关实施公权行为应当兼顾社会目标的实现和保护相对人的权益，如果为了实现社会目标可能对相对人权益造成某种不利影响时，应使这种不利影响限制在尽可能小的范围和限度，使二者处于适度的比例。比例原则不仅具有实体法上的意义，也具有程序法上的功能，就是要强调社会保障与人权保护的平衡，依据比例原则合理配置权力与权利的均衡关系，合理配置权力结构关系。(3)坚守法秩序统一原则。构建国家监察体制，要求重新组合与优化反腐败监察权，明确国家监察权与其他监督权之间的关系，证立以国家立法为中心的高效能反腐监察机制，推进法治反腐的深入。

（二）科学协调职能管辖范围与“监察全覆盖”的内在关系

1.“监察全覆盖”是监察体制改革的合理目标

前述对现行监察职能管辖范围属泛化管辖的评价，能否受到国家决策机关的重视，需要首先考虑所确立的职能管辖原则能否与“监察全覆盖”目标兼容的问题，笔者认为，收缩职能管辖罪名的范围，并不存在与该目标相矛盾的问题。“监察全覆盖”作为监察体制改革的目标之一，通过全覆盖的制度体系建设，将所有行使公权力的公职人员纳入监察范围，以建构监督范围完整、监督体系健全、监督标准统一的崭新体系，这一目标设定，找准了全面推进中国腐败治理现代化的关键，值得充分肯定。

2.“监察全覆盖”是对象全覆盖，而非职能管辖罪名的全覆盖

应当将“监察全覆盖”做何种理解?其涵摄范围应当如何设定?是仅涉及对监察对象的主体范围?还是兼及对监察对象行权过程中所有职务违法与职务犯罪行为?简言之，“全覆盖”是不是要由监察委员会对行使公权力过程中的一切人和一切事均行使管辖权?对此，尚未受到学界的深入关注。笔者认为，“全覆盖”仅是对监察对象范围设定的要求，并不拓及至公权力行使者的非腐败性行权行为。理由在于：(1)从法律的授权来看，《监察法》第 1 条提出了“实现国家全面覆盖”的立法目标，第 3条仅是对监察对象范围设定提出要求，而非对监察对象所实施行为范围提出的要求。(2)从法律所规定的监察职能来看，《监察法》第 3 条规定了监察委员会的三大职能，即一是依照本法对所有行使公权力的公职人员进行监察。二是调查职务违法和职务犯罪。三是开展廉政建设和反腐败工作，维护宪法和法律的尊严。监察三职能是一个有机联系的整体，监察全覆盖是基础，调查职能是实现机制，“廉政建设和反腐败工作”则是任务目标，其对职能管辖范围的确定具有制约作用，是确定职能管辖的基 本指南与首要标准。我国刑法规定了多种身份犯的类型，职务身份犯是其一种，但是，并非所有以职权职责为根据规定的职务犯罪均与权力的腐败行使相关，《刑法》第 128 条所规定的非法出租、出借枪支罪，第 129 条所规定的丢失枪支不报罪，均属于基于职务性条件而成立的犯罪，《刑法》第 294 条第三款所规定的包庇、纵容黑社会性质组织罪更是被刑法明文规定的典型的职务犯罪，但因其与腐败行权的关联性并不紧密，本身即未被《实施条例》归入现行职能管辖罪名的范围。(3)从监察改革实践来看，监察职能管辖范围的确定，与监察体制改革前在纪检监察机关开展的声势浩大的聚焦“主责主业”运动直接相关。党的十八大后，针对纪检监察机关工作重点分散的问题，中央纪委开展了以“三转”(转职能、转方式、转作风)为中心的整治运动，实质是要求纪检监察机关找准职责定位。十八届中央纪委三次全会首次提出，“更加聚焦党风廉政建设和反腐败斗争主业，强化监督职责，提高履职能力。”与此同时，首次提出了“纪检监察机关要转职能、转方式、转作风，明确职责定位，把不该管的工作交还主责部门，做到不越位、不缺位、不错位”的要求。自此，纪检监察机关致力于党风廉政建设和反腐败斗争的主责主业成为改革的方向。“全覆盖不是什么事都管，必须紧紧围绕全面从严治党和反腐败开展工作。”聚焦“主责主业”，已经成为监察机关认真讨论、反复强调的原则，应当成为确定职能管辖范围的基本遵循。监察职能管辖应当兼顾职权属性、监察能力、职能结构的要求，确立“监察全覆盖、调查有选择”的基本原则，进而确立有效管辖、实质管辖的具体原则。

3.以“间接调查”模式促进“监察全覆盖”目标的实现

明确监察管辖的能与不能，是科学建构监察职能管辖方案的前提，超越监察权定位和能力，强行扩张管辖范围，无法形成积极的治理成效。基于监察委员会在国家腐败治理体系中的基础地位、所肩负的“监察全覆盖”使命，对于监察监督权运行中发现的公职人员实施的与腐败犯罪相关联的其他犯罪，应当增设“间接调查”的弹性条款，为监察权配置督促其他犯罪治理主体充分行使对关联犯罪的 侦查权的职责，弹性条款有利于对腐败犯罪之外的其他犯罪的查究，充分发挥监察委员会“监督的再监督”的作用，促进国家犯罪治理体系的管辖协同，产生既有效管辖又充分管辖的双重效果。

（三）完善监察职能管辖罪名范围的具体方案

1.取消监察委员会对重大责任事故犯罪的职能管辖权

刑法对重大责任事故类犯罪设定了专属的保护法益与独立的犯罪构成，尽管实践中重大责任事故犯罪的衍生与公职人员腐败行权存在一定的内生关系，如公职人员怠于行使对事故企业的审批与管理职责，或者对预防责任事故的发生未履行其法定职责，但是，其完全不具备腐败犯罪的类型归属条件，对此，可从《实施条例》第 30 条将此类 12 个罪名单独列出，而非作为滥用职权或者玩忽职守犯罪的类型，超越了监察权职权属性的范围。就此类犯罪的刑法属性而言，该条所规定的铁路运营安全事故罪，重大飞行事故罪等罪名，本身即属于职业犯罪，而非职务犯罪，并不具备“刑法上‘职务’的本质是指行为人对公共财物或公共事务的控制能力，其体现了行为人与公共财物或公共事务之间控制与被控制的关系。”难以被划入“全覆盖”的对象，理由在于，“就监察全覆盖的核心内涵来说，只有履行公权力的公职人员才属于监察对象，而不应该把基于一般性工作职务便利的人员纳入进去。”再者，此类犯罪的查证与预防具有高度的技术性，也超出了监察机关的管辖能力。实践中，对于公职人员实施腐败犯罪所关联的责任事故犯罪，应当采取由监察机关责成管辖的模式加以查处与追究。

2.取消监察委员会与检察机关共同管辖的罪名规定

一如前述，监察体制改革中，由检察权划转而由监察权管辖的犯罪类型并不包括侵权犯罪，仍将侵权犯罪归属于检察机关管辖的原因在于，检察权通过法律监督职能的行使对司法工作人员侵权犯罪具有的发现功能，尽管此类犯罪的实施须以发生在司法工作人员行使公权的过程为限，有些犯罪，如刑讯逼供罪、暴力取证罪的犯罪主体必须为公职人员，但是，由于刑法将此类具有侵权性质的犯罪剥离出第九章渎职犯罪的范围，从而其所保护的主要法益已经非为国民对公权的信赖本身，而是重点保护公民的人身权利与自由权利，刑法的这种处置已经使之有别于单纯以公权信赖为中心的渎职犯罪，故不宜再由监察机关管辖。

3.取消监察委员会对职业犯罪的罪名管辖规定

“监察全覆盖”的对象是所有行使公权力的公职人员，《实施条例》第 38—40 条明确了《监察法》第 15 条所规定的六类监察对象的判断标准，这一标准与《刑法》第 93 条关于“国家工作人员”的规定，具有实质要件的一致性，成立公职人员的实质要件必须具备“从事公务”“从事管理”，即行使“组织、领导、管理、监督”职责，据此，私自开拆、隐匿、毁弃邮件、电报罪，故意延误投递邮件罪，泄露不应公开的案件信息罪，披露、报道不应公开的案件信息罪、金融工作人员购买假币罪完全不符合在本质上并不具备“公务性”的要求，应当取消对此类犯罪的管辖权。

4.对监察委员会其他职能管辖罪名范围的调整

以监察权属性为中心，聚焦于腐败犯罪的治理，有必要对以下管辖范围做出调整：(1)基于与腐败犯罪法定属性的冲突，将《实施条例》第 27 条所规定的非法剥夺公民宗教信仰自由罪、侵犯少数民族风俗习惯罪、打击报复会计、统计人员罪;司法工作人员以外的公职人员利用职权实施的非法拘禁罪、虐待被监管人罪、非法搜查罪，将《实施条例》第 31 条所规定的金融工作人员购买假币、以假币换取货币罪，利用未公开信息交易罪，诱骗投资者买卖证券、期货合约罪，背信运用受托财产罪，调整由公安机关专属管辖。(2)基于对行为本质的抽象，将《实施条例》第 31 条所规定的破坏选举罪，背信损害上市公司利益罪，违法运用资金罪，违法发放贷款罪，吸收客户资金不入账罪，违规出具金融票证罪， 对违法票据承兑、付款、保证罪，非法转让、倒卖土地使用权罪，接送不合格兵员罪划入第 27 条所规定的滥用职权犯罪类型。

经过以监察权职权属性、管辖能力、比例原则为根据的适格性甄别，监察机关行使管辖权的罪名范围为贪污贿赂犯罪(19 种)、滥用职权犯罪(21 种)、玩忽职守犯罪(11 种)、徇私舞弊犯罪(14 种)。

四、结语

党的十八大以来，准确定位纪检监察权的属性，回归到以权力属性本位为中心，进行职能管辖的设定与要求，强化以“三转”为中心的聚焦反腐败“主责主业”的运动，是中国特色腐败治理发生第三次伟大转折的重要起点。超越监察权的本位进行职能范围的设定，既与监察法治主义相抵触，又超越了监察机关的管辖能力，造成监察职能体系结构关系的紊乱，其最直接的结果是，可能偏离了廉政建设与反腐败斗争的中心。对监察职能管辖进行以有限管辖为中心的改革，并不违背“监察全覆盖”的改革目标，中国特色国家犯罪治理主体的多元性，标志着犯罪的治理主体应当根据其职权设定管辖范围，“竞争性执法”更有利于犯罪的治理，通过直接管辖与间接管辖制度的有效衔接，使监察权真正聚焦于广义的腐败治理中心，而对于与基于腐败或者以腐败为目的而实施的犯罪，划归相关管辖机关进行管辖并不违背“监察全覆盖”的目标，反而可以提高管辖效能，更为重要的是，通过有限监察职能管辖制度的设计，可以使监察机关在聚焦主责主业的基础上，再次实现职能关系的优化，将重点置于以第一职能监督职能的实施，实现国家监察权对腐败治理能力的代际更新。

本文来源于《法学》2023年第7期