丁茂中

上海政法学院教授，上海市法学会竞争法研究会秘书长

自2020年底以来，中央就在中共中央政治局会议、中央经济工作会议、全国两会等多个重要场合和文件中反复强调要“强化反垄断和防止资本无序扩张”，特别是在数字经济领域。对“相关市场”的界定通常是反垄断调查中实体性工作的前提基础，尤其是涉及滥用市场支配地位和经营者集中的案件。虽然《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》对如何界定《中华人民共和国反垄断法》第15条第2款规定的“相关市场”作了细化指引，但是对“相关市场”的界定在多数情况下仍非易事，特别是涉及滥用市场支配地位的案件。而数字经济领域的商品或服务在组织形态、交易结构、定价模式等方面呈现的特质不仅使此问题表现得更为突出，而且难度普遍陡增。对此，芝加哥大学斯蒂格勒中心2019年发布的一份研究报告曾深深地感慨道：“数字经济领域的复杂性使相关市场界定成为有效反垄断执法的一个重要障碍。”

纵观当前的实践，情况似乎确实如此。无论是域内还是域外，数字经济领域的反垄断案件尤其是有关滥用市场支配地位的案件在占比和总量上基本都是较少的，由此引发思考——数字经济领域的相关市场界定是否还有必要再为之?对此疑问，理论界和实务界都存在很大分歧。除此之外，对于数字经济领域的相关市场界定究竟应当如何具体进行，是根据平台的收入来源还是平台的类型进行界定、是按照不同类型的平台选择不同的方法还是采用较为统一的方法、是采用一个相关市场还是多个相关市场等问题，理论界与实务界也都存在不小的争论。鉴于此，进一步探究数字经济领域的相关市场界定以回应当下实践中遇到的核心问题显然具有十分重要的现实意义。

一、数字经济领域相关市场界定的地位问题

就争论问题的重要性而言，数字经济领域的反垄断调查是否还需要进行相关市场界定是第一个必须作出科学回答的问题。

（一）数字经济领域相关市场界定的必要性争论

对于相关市场界定的必要性问题，美国早前就存在一些争论。不少专家认为，相关市场界定是反垄断案件的重要工作，特别是滥用市场支配地位的案件。担任美国司法部反垄断部门高级经济顾问的Gregory J. Werden指出，虽然可通过其他方法来衡量市场力量，但是相关市场界定仍十分必要;相关市场界定可以廓清特定经营者的具体竞争范围，将其主动竞争行为与其他外部环境清晰地区分开来。美国联邦最高法院在“杜邦公司案”中也明确指出，涉及《谢尔曼法》第2条的诉讼，对相关市场作出界定是必要的。也有一些专家指出，相关市场界定并非是反垄断案件的必要工作，包括滥用市场支配地位的案件。如哈佛大学法学院的Louis Kaplow教授表示，基于对市场进行重新界定并不能够有意义地推导出市场力量，而且在没有首先正确测度市场力量的情况下是不可能确定何种市场界定为最优，若有其他方法可以直接对市场力量进行衡量，也就完全无进行相关市场界定之必要。美国司法部与联邦贸易委员会在2010年发布的《横向并购指南》中也明确表示：“执法部门的分析不需要从市场界定开始。尽管评估客户可获得的竞争性替代产品在分析中的某些时刻总是必需的，执法部门使用的一些评估竞争效果的分析工具并不依赖市场界定。”

相形之下，我国初期对相关市场界定的必要性问题并无太多争论。但是，伴随“3Q大战”案件审理的不断推进，此点开始被逐步点燃。特别是最高人民法院在此案判决中写道：“在滥用市场支配地位案件的审理中，界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，工具并非目的。即使不明确界定相关市场，也可以通过排除或妨碍竞争的直接证据对被诉经营者的市场地位及被诉垄断行为可能的市场影响进行评估。因此，并非在每一个滥用市场支配地位的案件中均必须明确而清晰地界定相关市场。”由此在学界掀起了不小的争论。一部分专家表示，可以接受这种看法及做法，“市场支配地位认定可以不主要依赖对相关市场的明确界定，而采取对相关市场予以‘基本界定’，并通过证据识别与个案事实最密切联系的竞争约束，同时综合考虑其他不依赖相关市场界定又有助于市场支配地位认定的因素。”一部分专家表示难以接受，认为“界定市场在滥用行为案件的竞争分析中不仅是第一步，而且是关键一步。”“即便执法机关可以灵活地运用多种方法分析企业并购的竞争影响，但是相关市场界定是一个基础性且不可取代的重要工具。”

而将此问题进一步具体聚焦在数字经济领域的则是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的制定。2020年11月10日，国家市场监督管理总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》对平台经济领域的相关市场界定作出规定，在特定个案中，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难，可以不界定相关市场，直接认定平台经济领域经营者实施了垄断行为。这使得数字经济领域相关市场界定的必要性问题迅速凸显，成为业内各方密切关注的焦点。赞同者的理由是，导致过去涉及互联网平台的反垄断案件很少的重要原因之一就是有关互联网平台的相关市场界定困扰。反对者则主要担心该规定将来在实践中极有可能会被泛用而致平台经济领域涉及滥用市场支配地位案件的相关市场界定被大幅架空。经充分权衡后，2021年2月7日出台的上述指南对此的最终表述是：“调查平台经济领域垄断协议、滥用市场支配地位案件和开展经营者集中反垄断审查，通常需要界定相关市场。”

（二）数字经济领域相关市场界定的复杂性影响

相关市场界定的基本操作通常较难。“在过去几十年里，美国联邦贸易委员会和司法部在并购调查中都要对不同产品是否具有足够的替代性而属于同一个相关市场作出裁决。但在这么多年里，对于市场的外延应当达到多远这个问题一直没有作出刚性回答。”随着假定垄断者测试法(以下简称SSNIP测试法)的问世，这个问题在多数情况下应该可以得到有效解决，但实际情况还需取决于具体的操作。例如，当使用临界损失分析法来确定假定垄断者在选定的涨价幅度下是否有利可图时，如果忽视目标商品的先前利润与临界损失的大小成反比关系以及所涉目标商品的价格水平是否合理，那么就可能会导致最终界定的相关市场被技术性放大，甚至与客观情况南辕北辙;除此之外，还须充分考察导致假定垄断者销量下滑的原因是客户转向其他经营者的消费转移，还是客户停止使用所涉商品的消费泯灭，否则也容易导致类似的问题。即便在完全排除可能出现“玻璃纸谬误”(Cellophane Fallacy)的前提下，小幅涨价范围内的具体幅度、产品维度、地理维度、时间维度或者技术维度的具体启用以及各自维度下具体权衡因素的作用表现、支持定量分析的数据来源及择用规则等都会不同程度地直接影响相关市场的界定结果，进而引发特别是当事人对此的程度不同的异议。

数字经济领域的诸多业态进一步加大了界定难度。其一，数字经济领域比较广泛存在免费使用的情况。包括网约车、在线支付、社交媒体等各类型平台都在不同程度或范围内存在免费使用的情况，差异只是受众群体的类别或数量多寡而已。而假定垄断者测试法的有效应用以存有定价为基础，因而对此明显难以奏效。虽然最高人民法院在“3Q大战”案件中为此尝试引入了SSNDQ测试法，但是定量分析成色的大幅下降使得这种方法在效果上很大程度上又回到了先前基本以定性为主的状态。其二，数字经济领域广泛存在交叉网络效应。无论是网约车、在线支付，还是社交媒体等各类型平台，一般都有多个不同的用户群体，而且一侧用户的价值主要取决于另一侧用户的规模，这就使我们在考察目标商品的替代范畴上不可能再像传统领域那样相对单一，往往会面临至少两个群体的相关要素。一方面，要求我们必须就究竟如何选择相关群体作出合理考量;另一方面，要求我们必须就究竟选择何种具体权衡因素作出合适安排。从近年来域内外的实践看，无论是前者还是后者在具体操作上都难度不小。

这就给数字经济领域的反垄断，特别是有关滥用市场支配地位的规制带来了空前挑战。众所周知，我国目前的反垄断执法体制采用的是“国务院反垄断执法机构+授权省级执法机构”模式。在专业水平上，国务院反垄断执法机构的业务水平基本可比肩欧美;而授权的各省级执法机构的业务水平可谓参差不齐，中东部整体较强，西部整体偏弱。但是面对上述挑战，我们同样陷入了欧美目前的境地，具体表现就是相关案件的数量和占比，特别是滥用市场支配地位的案件数量和占比较少。根据《中国反垄断执法年度报告(2021)》中的数据，反垄断执法机构2021年共立案调查垄断案件175件，其中垄断协议案件11件，滥用市场支配地位案件11件，违法实施集中案件107件，滥用行政权力排除、限制竞争案件46件，涉及领域包括互联网行业、公用事业行业、医药行业、建筑材料行业、半导体行业、仓储物流行业、新能源汽车及充换电行业、化工行业等。

由此可见，相关市场界定的复杂性确实在相当程度上给数字经济领域的反垄断特别是有关滥用市场支配地位的规制带来了不容忽视的影响。

（三）数字经济领域相关市场界定的突破性空间

1.垄断协议案件：原则上可不界定相关市场

“对于某些共谋行为，如固定价格、限制数量和分割销售市场的卡特尔，因为这些行为不管什么情况下都是对市场竞争的不合理限制，都会严重损害消费者的利益，这些限制竞争原则上应当被视为违法，适用‘本身违法’的原则。”“即只要经营者的协议、决议或者协同一致的行为被证实存在，就构成垄断协议。”对于固定向第三人转售商品的价格或者限定向第三人转售商品的最低价格等维持转售价格行为，除非涉及“对前款第一项和第二项规定的协议，经营者能够证明其不具有排除、限制竞争效果的，不予禁止”和“经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准，并符合国务院反垄断执法机构规定的其他条件的，不予禁止”两个条款的具体应用，否则反垄断执法机构依照规定也是可直接适用本身违法原则的。

上述两个条款的具体应用虽在客观上会涉及相关市场的界定问题，但这是涉案的经营者所应当承担的任务。就针对轴辐协议所作的“经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助”规定而言，反垄断执法机构的基本任务应当是证明涉案的经营者客观存在组织他人达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的具体事实，而这应当不会涉及相关市场的界定问题。

2.经营者集中案件：原则上可不界定相关市场

经营者集中申报在性质上是一项流程性义务，对其遵守情况的核查主要涉及交易是否属于经营者集中和交易是否达到申报标准两项内容。除了经营者合并外，前者的要务在于判断一方是否对另一方取得了控制权或者能够施加决定性影响;后者的要务在于计算当事人的各自营业额及其总和，若它们存在共同控制的经营者，还需计算该经营者与第三方发生的营业额。

而有关经营者集中的竞争评估：一方面，其重点是对未来某种局部趋势的预判，而这确实可以直接借助其他一些工具就能完成。例如，通过“价格上涨压力测试法”(以下简称UPP测试法)，可以对一项并购是否可能会影响市场竞争作出较为合理的判断。正因为如此，美国司法部和联邦贸易委员会在新发布的《横向并购指南》中明确指出，执法部门的分析不需要从市场界定开始，市场界定只是执法部门在评估竞争效果时可能运用的一种工具，当能够获取反映竞争效果的直接证据时，执法部门将更倚重那些直接证据而非市场界定。另一方面，市场尤其是数字经济领域的变化速度通常较快，这在客观上使得基于特定历史场景的相关市场界定对于未来某种局部趋势的预判来讲没有太大意义，或者说至少没那么重要。“只要能对平台的不同边的市场间的相互关系进行有效的竞争分析，界定相关市场与否并不会对分析的结论产生根本的影响。”即便一项经营者集中被反垄断执法机构所禁止或附加特定的限制性条件，这些在性质上也非一种针对违法行为采取的惩罚性措施。

3.滥用市场支配地位案件：原则上需要界定相关市场

其一，禁止滥用市场支配地位制度的适用主体是具有市场支配地位的经营者。即便通过其他一些方法可以确定特定主体实施的行为具有排除、限制竞争的效果，但若不能确定其具有市场支配地位，也不能对其适用禁止滥用市场支配地位制度，最多只能择用其他的规制条款。而要确定一个经营者是否具有市场支配地位，就必须先解决将其置于哪个市场进行衡量的问题。

其二，禁止滥用市场支配地位制度的裁定适用往往会带来严重的惩罚性后果。根据目前的规定，如果一个经营者实施的行为被认定构成滥用市场支配地位，那么除了由反垄断执法机构责令停止违法行为外，还会没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款;若情节特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，则会被加倍处罚。从性质上看，这与一项经营者集中被反垄断执法机构所禁止或附加特定的限制性条件有着天壤之别。

其三，滥用市场支配地位的具体认定所要考虑的内容基本是既有的客观存在。认定一个经营者实施的行为是否属于滥用市场支配地位更多的是依据已经发生的内容，这使得所涉的相关市场界定面对的考量因素及相应情况的应然结果的客观性程度比较高。

二、数字经济领域相关市场界定的维度问题

就争论问题的重要性而言，数字经济领域的反垄断调查应当根据什么维度来进行相关市场界定是第二个必须要作出科学回答的问题。

（一）传统相关市场界定的维度

1.商品维度

此维度根据当事人经营的产品情况来确定它在商品上所涉的竞争范围。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》及目前的实践来看，它通常是相关市场界定的固有维度，往往也是首要维度。无论是先前审结的经营者集中案件，还是先前查处的滥用市场支配地位案件，它们对相关市场的界定都是先从商品维度进行的。在具体操作上，还需进一步考察该维度之下的所有相关权衡因素，如产品用途、物理特性、价格差异、质量层次、消费者偏好、销售渠道、消费转移成本、转换供给成本、专业人士的意见导向等。若其他经营者经营的产品与当事人经营的产品在这些权衡因素上具有较强的替代性关系，就可认定它们属于当事人在商品上所涉的竞争范围;反之，则不能认定，由此得出的最终结果即为案件的相关商品市场。

2.地域维度

此维度根据当事人经营的地盘情况来确定它在地域上所涉的竞争范围。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》及目前的实践来看，它通常也是相关市场界定的固有维度，但往往是次要维度。无论是先前审结的经营者集中案件，还是先前查处的滥用市场支配地位案件，它们的相关市场界定都是其次从地域维度进行的。在具体操作上，也需要进一步考察该维度下所有相关权衡因素，如产品获取便捷程度、运输成本、商品单价、物理特性、消费者偏好、消费转移成本、转换供给成本、市场进入壁垒等。若其他经营者经营的地盘与当事人经营的地盘在这些相关权衡因素上具有较强的替代关系，就可认定它们属于当事人在地域上所涉的竞争范围;反之，就不能认定它们属于当事人在地域上所涉的竞争范围，由此得出的最终结果即为案件的相关地域市场。

3.时间维度

此维度根据当事人经营的时段情况来确定它在时间上所涉的竞争范围。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》及目前的实践来看，它通常不是相关市场界定的固有维度。按照指南的规定，只有当生产周期、使用期限、季节性、流行时尚性或知识产权保护期限等已构成商品不可忽视的特征时，界定相关市场才需要考虑时间性。而无论是先前审结的经营者集中案件，还是先前查处的滥用市场支配地位案件，均鲜有存在这类情形的。

如果需要考虑时间性，那么在具体操作上也需要进一步考察该维度之下的所有相关权衡因素，如峰期与非峰期、季节、确定的放松管制等。若其他经营者经营的时段与当事人经营的时段在这些相关权衡因素上具有较强的替代性关系，就可以认定它们属于当事人在时间上所涉的竞争范围;反之，就不能认定，由此得出的最终结果即为案件的相关时间市场。

4.技术维度

此维度根据当事人经营的知识产权情况来确定它在技术上所涉的竞争范围。根据《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》及目前的实践来看，它通常不是相关市场界定的固有维度。按照指南的规定，只有在技术贸易、许可协议等涉及知识产权的反垄断执法工作中才可能需要界定相关技术市场，考虑知识产权、创新等因素的影响。无论是先前审结的经营者集中案件，还是先前查处的滥用市场支配地位案件，也确实只有几个存在这类情形的。在具体操作上，也需要进一步考察该维度下的所有相关权衡因素，如技术属性、用途、许可费、知识产权时间期限、需求者转向其他可替代性技术的可能性及成本等。若其他经营者经营的知识产权与当事人经营的知识产权在这些相关权衡因素上具有较强的替代性关系，就可以认定它们属于当事人在技术上所涉的竞争范围;反之，就不能认定，由此得出的最终结果即为案件的相关技术市场。

（二）数字经济领域相关市场界定的维度

1.数字经济领域相关市场界定的变革争论

论点之一，数字经济领域的相关市场界定应当转为根据盈利来源。主要理由是相关市场界定的传统维度对应适用的通常是传统的单边市场，但是数字经济领域的市场往往具有多边性，根据盈利来源不仅可有效解决数字经济产业中因较为复杂的技术而带来的产品分类困扰问题，而且可有效避免因忽略数字经济产业中的诸多特性而可能导致的各类偏差。具体操作是以收费主体和对象为依据将数字经济领域的不同交易模式区分为不同的市场，然后根据盈利来源各自考察这些不同市场内的各个交易主体，如果它们在盈利来源上具有较强的替代性，那么就属于同一相关市场。对此观点的质疑是：(1)尽管一个平台的收费方式或者收费模式是可以单一化的，或为佣金，或为注册费，或为广告费，或为增值服务费等，但多数平台采取的往往是多元化的，既可能是佣金与注册费的组合，也可能是广告费与增值服务费的组合，还可能是佣金、注册费、广告费、增资服务费等各式费用的组合。(2)无论从理论角度还是实践角度来看，都有充足的证据可以证明两个或两个以上的平台之间具有较强的竞争关系，但是在收费方式或收费模式上可能存在很大的差异。

论点之二，数字经济领域的相关市场界定应当转为根据平台类型。主要理由是相关市场界定的传统维度基本是立足于传统的单边市场，难以适应数字经济领域通常呈现的多边市场特质及多样化的定价模式。具体操作是重点考察一个平台的两侧用户是否产生了直接的交易，如果有足够的证据显示它们进行了直接的交易，那么这类平台的两侧用户就属于同一相关市场，否则就属于两个或多个不同的相关市场，即交易型平台应当界定成为一个相关市场，非交易型平台应当界定成为两个或多个相关市场。对此观点的质疑是：(1)将平台分为交易型和非交易型的标准在客观上缺乏足够的明确性，交易发生的方式在实践中是多样化的，具体表现形式在直观性上也不尽相同。(2)非交易型平台在归类上过于宽泛，实践中它还有很多的具体形式，需要进一步分析和判断。再者，多边市场的界定在核心上应当考虑网络交叉效应，只有当一个平台的两侧用户具有显著的网络交叉效应时，它们才应当被界定为同一相关市场;从此角度看，有些非交易型平台在客观上具有较强的网络交叉效应，其两侧的用户显然不应被界定成两个或多个相关市场。

论点之三，数字经济领域的相关市场界定应当转为根据注意力。主要理由是相关市场界定的传统维度基本上是拘泥于传统的单边市场所涉的非跨界竞争范围的思路，而数字经济领域多维的多边市场却常常存在跨界竞争现象，对数字经济领域仍沿用相关市场界定的传统维度极有可能导致对特定案件的相关市场界定过于狭小。具体操作是针对非交易型的平台需要分别分析在线注意力的竞买和竞卖问题，前者应当重点分析注意力信息传递载体的可替代性，后者应当重点考虑不同来源的注意力之间的替代性。对此观点的质疑是：(1)无论是免费用户还是收费用户的注意力本身应当都无一个合适有效的估值标准，这很难通过一个较为统一的评价方式直接将用户的注意力界定成一个相关市场。(2)无论是免费用户还是收费用户的注意力往往具有多面性，可根据自身的需求进行阶段性分配和不断调整，这通常不会实质性影响最终的购买决策，却会对平台及其商户获取潜在的交易机会产生实质性影响。因此，即便在理论上可以将用户的注意力界定成一个相关市场，其对于多边市场不同端的不同意义也会使对相关市场的界定面临巨大的挑战。

2.数字经济领域相关市场界定的维度选择

无论是数字经济领域还是传统经济领域，相关市场界定的原理依据的都是替代性，这是由竞争约束客观决定的。就表现形式而言，替代性具有排他性效果，即所涉对象之间呈现此消彼长的关系。但是，这种关系并非只有竞争约束性质的替代性，纯粹基于个体的资源有限性也会导致这类情形的必然发生。在用于消费支出的可支配收入普遍有限的情况下，所有人对食品、服饰、住房、交通工具等任何一类的花费必然会影响他们对其他类别商品的购买及数量，只是彼此影响的程度因类别化的差异而有所不同。但毫无疑问的是，食品、服饰、住房、交通工具等这些不同类别的商品之间应当不具有竞争约束性质的替代性。因此，维度的设定对于相关市场的界定至关重要。毋庸置疑，个体的资源有限性至少将会在人类社会的很长一段时间内继续存在。由于它是市场竞争的环境基础，所以易对竞争约束性质的替代性判断带来程度不同的误导，造成我们对各类案件的“相关市场”界定过于宽泛。只有确立合适的维度，才能进一步在最大程度上使那些具有竞争约束性质的替代性被较为精确地识别出来，从而为后续的竞争评估奠定坚实的基础。为此，维度的选择须遵循必要的最近原则。

从应然的角度说，数字经济领域的相关市场界定尚难以突破相关市场界定的传统维度，商品仍是其固有的首要维度。虽然数字经济领域的市场运作在很多方面确实与传统经济领域有着不小的差异，如对相似甚至完全相同产品营销的核心依赖于特定的商业模式，而非重点强调或主要立足于产品的创新、质量、价格等，但是数字经济领域的经营者参与市场资源分配的基本方式仍与传统经济领域一样，也是提供各式各样的产品，只是虚拟化或数字化之类的服务内容占比居多而已。如果据此就将相关市场界定的维度完全脱离商品，那么将会给相关市场界定的科学性带来巨大隐患。当前实践中已经出现了不少开始严重困扰相关市场界定的社会现象，如导致口香糖销量大幅下滑的重要缘由竟然是即时通讯及移动支付的普遍使用。若完全脱离商品的维度，很容易推导出口香糖与即时通讯及移动支付之间存在较为紧密的替代性。而事实上，这类现象纯粹系由消费者的行为模式发生变化所致，并非竞争约束性质的替代性所致。所以，除非在具体操作上进一步考察涉案商品的相关要素，否则当仅根据盈利来源界定数字经济领域的相关市场时，就有可能导致相关市场界定的结果过于泛化甚至严重偏离实际情况。当然，根据平台类型来界定数字经济领域的相关市场也同样易出现这类问题。

但是，数字经济领域的相关市场界定在维度(特别是商品维度)的权衡因素上必须有所发展。与传统经济领域相比，数字经济领域确实呈现出十分显著的跨界竞争特质，导航应用软件抢占网约车平台的客户、视频直播软件抢占电商平台的业务、即时通讯应用软件抢占电信运营商的资源等现象可谓比比皆是。这些所涉产品在客观上具有较强的替代性，彼此之间已经形成了高度的竞争约束。然而，如产品用途、物理特性、价格差异、质量层次、消费者偏好、销售渠道、消费转移成本、转换供给成本、专业人士的意见导向等商品维度的传统权衡因素却在很大程度上无法对此作出最为直接的反映。而仔细观察一下不难看出，注意力对此恰恰可作出非常有效的反映，能够较为直接地勾勒出数字经济领域在哪些主体之间、哪些内容上存在比较紧密的竞争关系。“如何吸引和保持其他人的注意力，在互联网时代都是至关重要的问题。”“注意力之所以成为新经济的核心，是因为它是人类欲望的基础，之所以能转化为财富和复杂的综合性经济，主要是因为注意力可以转化为各种有价值的形式。”因此，虽然注意力不宜成为数字经济领域的相关市场界定维度，但是它应成为数字经济领域的相关市场界定有关商品维度的重要权衡因素。

三、数字经济领域相关市场界定的方法问题

就争论问题的重要性而言，数字经济领域的反垄断调查适宜采用何种方法来进行相关市场界定是第三个必须要作出科学回答的问题。

（一）数字经济领域相关市场界定的方法主张

作为一种相对更为精确的定量分析方法，SSNIP测试法仍然是很多专家提倡的数字经济领域相关市场界定的首选方法，只是这需要根据数字经济领域的相关特点进行相应的方法改良。目前，对此形成较为具体操作建议的已有多个版本，其中“Evans和Noel版”与“Filistrucchi版”颇受关注。“Evans和Noel版”是针对平台提出的一种改进的临界损失分析法，它是通过假设作为假定垄断者的平台在其两侧市场分别进行一个“微小、显著，且非暂时性”的涨价幅度，然后分别计算出这两侧市场因该涨价幅度而导致的利润净变化值，再将这两个利润净变化值进行相加与临界损失进行大小比较，据此按照SSNIP测试法有关涨价行为是否有利可图判断替代性紧密程度的基本规则来确定平台是否属于一个相关市场。“Filistrucchi版”是根据平台的类型进行区分设计的：(1)对于交易型平台，它以平台的交易总量作为销量，按照SSNIP测试法的传统操作进行判断具有较为紧密替代关系的范围。(2)对于非交易型平台，它以价格结构对于各边市场之间的价格约束及其相应条件为基础，采用线性需求函数和线性成本函数来测算和考察作为假定垄断者的平台在其一边进行一个“微小、显著，且非暂时性”的涨价幅度下利润的变化，或者通过比较最优价格相对于现行价格的涨价幅度与基准价格水平的大小，判断所涉市场是否已经构成了一个相关市场。

最高人民法院在“3Q大战”案件中尝试引入的SSNDQ测试法被普遍认为是专门针对免费情形的一种方法，它自然也就成为不少专家建议的数字经济领域相关市场界定的重要方法。SSNDQ测试法旨在解决SSNIP测试法无法对包括质量和创新在内的其他非价格事项作出有效反应的失灵问题。针对非侧重于价格竞争的领域，他们建议通过一个“微小、显著，且非暂时的质量下降”来考察相关产品之间的替代性程度。在具体操作上，建议通过将所涉目标商品的主要性能降低25%，然后观察其他产品在这种情形下对目标商品的替代情况。若它们之间存在较为紧密的替代关系，就属于同一个相关市场;反之，就属于两个不同的相关市场。尽管这种方法自被提起就一直备受争议，但它在“3Q大战”案件后尤其是近两年越来越被国内业界人士所青睐，特别是针对数字经济领域的相关市场界定。“基于数据时代新兴特征而衍生出来的消费者的数据可携带(转移)权、数据被遗忘权、数据平等权等的顺利实现，将是规制超级平台反垄断行为的主要目标，据此引入以关注消费者体验感和主要价值为主的SSNDQ和SSNIC(Small but Significant and Non-transitory Increase in Cost)测试法则正当其时，有着充分的正当性和合理性。”

除了前述方法，业内就数字经济领域的相关市场界定还提出了诸多方法。(1)销售方式测试法。“当某类产品通过不同的方式进行销售，如果一种销售方式明显能够更好地适应消费者的需要或满足消费者的偏好，相对于其他销售方式具有较大的竞争优势，那么就可认定运用此种销售方式进行营销的产品构成一个独立的相关产品市场。”(2)性价一体化测试法。“通过将产品质量量化为多个衡量指标，将之与产品竞争价格结合，即可构造一个以性价一体化为核心的综合评价体系。如果目标产品性价指标下降后，即使假定垄断者销售量下降，但其仍然有利可图，则目标产品就构成相关产品市场。”(3)静态联动分析法。“当我们不追求掌握连续的价格或者质量等变化带来的相关市场大小变化时，就可以用定性的经典方法界定‘析出’的各边市场，然后‘加总’即可。‘加总’是指对各边相关市场的范围赋予一定的权重，然后综合权衡得出多边平台的相关市场的范围。”

（二）数字经济领域相关市场界定的方法厘清

根据方法是指为达到某种目的而采取的途径、步骤、手段等的基本解释，前面提及的SSNIP测试法、SSNDQ测试法、销售方式测试法、性价一体化测试法、静态联动分析法等确实都可以称为相关市场界定的方法。但是，据此相关市场界定的方法在客观上就会被高度泛化。应当说，与相关市场界定有关的所有事项据此均可谓相关市场界定的方法。譬如，当根据消费者偏好来判断两个商品或者地域之间是否具有替代性时，照此就可以说是采取了消费者偏好测试法。事实上，现有的很多其他被约定俗成为相关市场界定的方法就是如此形成的，如供给替代法和需求替代法。但是，从《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》规定来看，供给替代与需求替代在性质上属于界定相关市场的基本依据。从严格意义上说，相关市场界定的方法宜限于在如何能够较为有效地判断维度及其具体权衡因素之间的替代性和其强弱情况的事项范围内。对照一下应当不难看出，SSNIP测试法和SSNDQ测试法可以说完全属于严格意义上的相关市场界定的方法;销售方式测试法和性价一体化测试法就不能被称为严格意义上的相关市场界定的方法，它们在性质上更多是有关商品维度的具体权衡因素某种程度的拓补或完善;静态联动分析法虽可勉强被称为严格意义上的相关市场界定的方法，但它其实只是如何运用SSNIP测试法等其他相关市场界定的方法处理较为复杂情形的一种演绎思路。

《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》有关SSNIP测试法的规定明确指出，假定垄断者测试法可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性，人们可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。由此可见，SSNIP测试法是被作为一种较为突出的定量分析方法推荐使用的。就实际效果而言，尽管它面临越来越多非价格问题的严峻挑战，但确实使相关市场界定的量化工作发生了历史性质变。无论从设计目的，还是操作形式来看，SSNDQ测试法都应当是另一种试图作为与SSNIP测试法比肩的定量分析方法。但是客观而言，其基本上难以达到这个理想效果，核心问题就在于质量变化的量化及其影响的实操可行性普遍很低。“虽然在实证研究的基础上描述消费者偏好是可能的，某些质量指标可以测量，相对而言困难较小，但另外一些质量指标可能茫如捕风，或者评价因人而异，受制约于基本上无法测度的主观偏好因素。事实上，购买者可能没有真正感知质量的变化，在质量下降之后依旧继续购买产品，可能造成量化结果的失真。”这就极易使貌似采用了定量分析的SSNDQ测试法普遍性地成为实质性的定性分析方法。

在相关市场的界定方法中，临界损失分析法(Critical Loss Analysis，CLA)经常被作为一种独立的定量分析方法被推荐使用。但它其实是以SSNIP测试法为基础的一种衍生版本。在SSNIP测试法的应用过程中，一项重要的内容就是判断假定垄断者的既定涨价行为是否有利可图，CLA在性质上就是专门对此进行分析的一个工具，它通过比较临界损失和实际损失的大小来完成检测。若临界损失大于实际损失，则假定垄断者的既定涨价行为就是有利可图的;反之，就是无利可图的。根据上述分析结果，临界损失分析法再按照SSNIP测试法有关假定垄断者的既定涨价行为是否有利可图与替代性紧密程度的对应关系来确定相关市场的范围。显而易见，临界损失分析法使SSNIP测试法表现得更为量化，但也并非完美无缺。正如前文指出的那样，若无充分考虑先前的利润是否合理，就容易导致分析结果出现失真。

（三）数字经济领域相关市场界定的方法择用

当所涉的具体情形存有可用的价格信息时，数字经济领域的相关市场界定在方法的择用上应当优先考虑SSNIP测试法。虽然数字经济领域确实存在很多的免费情形，但收费情形亦不在少数，如各类商业性数据资源的有偿采集、有偿分析、有偿使用等。而且随着我国消费者近些年来在消费习惯上发生的变化，部分之前较为普遍采用免费模式的业务领域也正在不同程度地开始转向收费模式，其中有些无论是在整个业务占比还是在模式的稳定性上都取得了明显成效，如数字音乐在线服务业务等。另外，虽然SSNIP测试法发源于传统的单边市场领域，但是这并不意味它是根本无法适用市场往往具有多边性的数字经济领域。诚如“Evans和Noel版”所示的那样，通过相应改进的SSNIP测试法在很多情况下也是可以有效满足涉及多边市场案件的相关市场界定需求的。当然，界定相关市场的方法不是唯一的，可根据实际情况使用不同的方法。从以往的经验与教训来看，除了确实能在最大程度上减少当事人对结果的异议外，定量分析方法确实能在最大程度上保证相关市场界定的科学性，涉及的具体情形越是复杂，这点表现得越为突出。

当所涉的具体情形没有可用的价格信息，但是所涉的具体情形有关非价格的内容可以进行量化时，数字经济领域的相关市场界定在方法的择用上应当优先考虑SSNDQ测试法。虽然SSNIP测试法是一种相关市场界定量化程度很高的定量分析方法，但是它确实对非价格情形无法作出有效的反映。因此，在面对免费情形时就非常有必要转向采用其他的方法进行相关市场界定。即便是在数字经济领域，虽然所涉的具体情形没有可用的价格信息，但是所涉的具体情形有关非价格的内容也有可能是可以进行量化的，如数据传输速度、云盘存储容量、端口开放时长等，这为SSNDQ测试法的应用提供了前提基础。如果再有合理的证据表明消费者对这些可以进行量化的内容发生的某种变化有着相应的感知度，那么我们就完全可以对这些情形使用SSNDQ测试法进行相关市场的界定。应当说，此类情形下使用的SSNDQ测试法在客观上还是具有一定程度的定量分析，能够在最大程度上提高相关市场界定的科学性以及减少当事人对此的异议。

当所涉的具体情形没有可用的价格信息，而且所涉的具体情形有关非价格的内容难以进行量化时，数字经济领域相关市场的界定在方法的择用上就可以考虑一般的定性分析方法。正如前文所言，如果质量变化的量化没法进行较为直观的操作，尤其再加上消费者对此并没有感知度或感知度很低，那么貌似进行了定量分析的SSNDQ测试法在这种情形下其实就是一种定性分析方法。而无论是形式化还是确为实质性的定量分析方法，过程往往都比较复杂，这除了使操作风险变大外，过程的复杂化还会使异议的发生有了更多的余地。与其如此，倒不如对此类情形直接采用较为简单的定性分析方法。

但是，为了能够在最大程度上使相关市场界定的结果较为科学，数字经济领域需要特别注意以下三点：第一，要慎重使用同质产品认定法。数字经济领域存在较为普遍的跨界竞争现象，使用同质产品认定法很容易导致相关市场界定的范围过于狭窄。除非有充足证据证明最为相近的产品与所涉的目标商品没有相对紧密的替代关系，否则就应当排除使用这个定性分析方法。第二，要精确识别竞争约束性质的替代性。数字经济领域的市场变化很容易引发消费者行为模式的变化，这确有可能导致某类产品的销量大幅下滑。如果对此不能精确识别是否是竞争约束性质的替代性所致，那么就会导致相关市场界定的范围过于宽泛。第三，要高度重视经营者对竞争对手的范围认知。较为普遍的跨界竞争现象确实使外界不太清楚数字经济领域的具体竞争关系，但是身处其中的每个经营者对其竞争对手通常都是非常清楚的。若有这些相关的外化证据或客观材料，所涉案件的相关市场界定应当充分据此进行，最终确定的范围比较容易符合实际情况。

四、余论

在数字经济领域的相关市场界定中，将一个具有多边性的市场界定成为一个相关市场还是多个相关市场也是业内经常讨论的一个问题。虽然一个反垄断案件确实可能涉及多个相关市场，国内外实践中也并不乏这类具体情形，但是仅仅因为多边性应当还不能直接推导出所涉案件存在多个相关市场。

从直观认知上看，首先，鲜有平台方将自己某个涉及两方或两方以上类型主体的具体业务归为两个或两个以上的不同市场。其次，相关商户在正常情况下基本是将自己所入驻的平台涉及的某项具体业务当作平台方所经营的一个市场。最后，消费者多数是将提供网约车、在线预订、移动支付等业务的平台方视为某项具体业务甚至范围更广些的一个市场上参与竞争的经营者。

从深度上分析，所谓具有多边性的市场在性质上只是所涉的业务不仅涉及多项经营要素，而且这些经营要素之间还存在较强的网络交叉效应。事实上，这类情况非数据经济领域所独有，传统经济领域也有此类情况，如“中国体育反垄断第一案”中所涉的五人制和七人制足球赛事组织运营，不仅涉及参赛队伍、观众、赞助商、媒体等多个经营要素，而且参赛队伍与观众、赞助商、媒体之间还存在程度不同的网络交叉效应。但是，类似情形并未因此被界定成两个或两个以上的相关市场，这样做其实比较符合市场完整性的基本规律。数字经济领域的情况也是如此，除非有充足的证据表明所涉情形极具特殊性，否则不宜将一个具有多边性的市场界定成为多个相关市场。

本文来源于《法学》2023年第7期