王迁
华东政法大学法律学院教授，上海市法学会知识产权法研究会副会长
一、电子游戏规则著作权保护的动因分析
新西兰高等法院曾经哀叹道：“版权法已经失控了。在与版权法立法目的无关的领域，也经常存在版权保护的诉求和版权法的适用。”用这句话来描述在我国当前司法实践中对电子游戏规则的保护真是再合适不过了。
任何游戏的进行均须基于一定的规则，包括为游戏设定的基础条件（如棋类游戏中的棋盘设计、棋子的数量及其功能）、操作方法、推进流程和胜负机制，以及为游戏参与者设定的行为方式、手段和范围等。无论在物理空间中供人以运动方式参与的游戏如捉迷藏、跳格子，还是棋牌游戏、桌面游戏，抑或借助游戏机、手机等可运行计算机程序的电子设备实现的电子游戏，以及在此基础上依托网络运行的网络游戏（为表述简洁，下文不区分单机版电子游戏和网络游戏，统称“电子游戏”），莫不如此。
著作权法不保护思想，只保护对思想的表达，这被称为“思想与表达两分法”，属于著作权法的基本原理。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协定》（简称TRIPs协定）第9条第2款规定，版权保护应延及表达，而不延及思想、程序（procedure）、操作方法或数学概念之类。《美国版权法》第102条（b）款规定：“在任何情况下，对于作者原创性作品的版权保护，都不延及思想、程序、处理过程（process）、系统、操作方法、概念、原则和发现，不论它们在该作品中以何种形式被描述、解释、说明或体现。”我国《计算机软件保护条例》第6条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、处理过程、操作方法或者数学概念等。”上述规定反映的均是这一原理。当然，上述条款中的“程序”“处理过程”“系统”“操作方法”“概念”“原则”“数学概念”均为广义上的“思想”，即思想与表达两分法意义上的思想。本文所使用的“思想”均指这一广义。
根据《辞海》的定义，“规则”是指“仪范；规范……规章制度。如交通规则；借书规则”。规则本身当然应被归于程序、处理过程、系统、操作方法，属于思想与表达两分法中的思想。游戏规则当然也是如此。如美国版权局在其作品登记政策中明确指出“版权不保护……玩游戏的方法”。美国法院在“《三国杀》游戏侵权案”中也认定“版权法不保护游戏规则，因为它们属于《美国版权法》第102条（b）款规定的‘思想、程序、处理过程、系统和操作方法’”。
然而，随着我国网络游戏市场的不断壮大，电子游戏的营收对许多网络公司的重要性不断提高，市场竞争日益激烈，具有先发优势的游戏开发商提出了将电子游戏规则认定为作品进而享受著作权保护的诉求。其主要原因在于规则的设定对一款成功的电子游戏而言极其重要。没有精心设计并富有创意的游戏规则，即使游戏的角色、道具、背景和动画的制作非常精良，也难以吸引用户长时间运行游戏并通过购买道具等方式给游戏开发商带来较高收入。与此同时，电子游戏规则很容易通过运行游戏而被感知，抄袭已在市场上取得成功的游戏规则，且用不同造型和名称的角色、道具、背景和动画予以呈现，其需要的投资比重新设计游戏规则后再制作新游戏要小得多。由此出现了许多在业内被称为“换皮”的电子游戏，即保留了他人游戏的“骨肉”（游戏规则）而装上了新的“皮肤”（重新设计的美术形象和动画效果）。正如“《太极熊猫》游戏侵权案”二审判决书所指出的那样：“‘换皮’抄袭一般是指在后游戏使用与在先游戏不同的IP形象、音乐等元素，而在玩法规则、数值策划、技能体系、操作界面等方面完全与在先游戏相同或者实质性相似。”毋庸置疑，制作和运营“换皮”游戏对被抄袭了规则的在先游戏开发商而言是非常不公平的。
在著作权法中，在符合独创性要求的前提下，作为电子游戏基础的计算机程序（代码化指令序列）当然属于计算机软件作品；游戏中角色、道具和背景的造型可以构成美术作品；音乐可构成音乐作品；文字说明、对话和体现故事情节的游戏所依托的小说属于文字作品。与此同时，电子游戏运行时出现的连续画面可以被认定为视听作品。然而，对电子游戏开发商而言，著作权法对上述所有类型作品的保护均难以充分保护其利益。这是因为“换皮”无需利用在先电子游戏的计算机程序；电子游戏中角色、道具和背景的造型、音乐和文字对话时常分布在不同的位置，为进行比对而从被诉侵权的电子游戏中逐一提取不仅费时费力，而且既然是“换皮”，这些内容中的大部分已得到了较大的改造或替换，能与在先电子游戏中的相应部分构成实质性相似的往往为数不多。被诉侵权电子游戏改编在先电子游戏（基于具有独创性情节的文学作品）的情形并不多见。而对连续画面实质性相似的认定则更为不易，这不仅因为被诉侵权电子游戏极少直接大量复制在先电子游戏的连续画面或使用与之高度近似的画面，还由于电子游戏在运行时产生的连续画面会因不同用户的不同操控行为而产生不同的组合与先后顺序，由此给举证和审理都带来了较大的挑战。
一旦将电子游戏规则作为“作品”提供著作权保护，则“换皮”的问题就会迎刃而解：未经许可使用在先电子游戏中的规则，就如同未经许可使用其计算机程序等作品一样，构成著作权侵权，而且在先电子游戏开发商的举证难度和法院的审理难度都会大幅降低。因为电子游戏中的规则容易被感知并总结为几个要点，与分散在电子游戏各处的角色、道具、背景的造型和连续画面相比更为集中。被诉侵权的电子游戏是否采用了与在先电子游戏相同或实质性相似的游戏规则，在多数情况下将变得一目了然。在“换皮”普遍被认为具有不正当性从而应当受到规制的氛围下，将电子游戏规则认定为作品的做法可谓一条“捷径”。在这一趋势的开端，判决书还有些“犹抱琵琶半遮面”，对保护的对象进行了“换皮”处理，并不直接认定电子游戏的规则本身是作品，而是称其保护的是电子游戏规则的“整体表达”或“特定呈现方式”。后续的司法裁判则直接宣称电子游戏规则本身是受著作权法保护的表达，甚至将电子游戏升格为“符合作品特征的其他智力成果”。
然而，这条裁判“捷径”却与法律和法理相悖。本文试针对近期认定电子游戏规则可作为作品保护的判决和观点进行分析，阐明将电子游戏规则解释为作品的各种理由为何不能成立，以期为规制“换皮”、保护电子游戏开发商的正当利益探索合理途径。
二、“具体（复杂）的游戏规则受保护说”之辩
规则本身属于思想与表达两分法中的思想，对此并不存在争议。这就是交通规则、交易规则和比赛规则等即使首次被提出且反映了相当程度的智力投入，也不可能受到著作权法保护的原因。然而，为了将电子游戏规则作为作品提供保护，也就是将其归入思想与表达两分法中的表达，一些观点和判决以规则的具体程度为依据对其进行划分，认为“基础规则”（或称“抽象规则”“概括规则”）是“一般性的描述”，“确定了游戏的基本玩法”，属于不受保护的思想，而“具体规则”（或称“复杂规则”）是“详尽细致的设计，具有广阔的创作表达空间”，只要“具体到了一定程度足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验”，就“可构成著作权法意义上的表达，进而受到著作权法的保护”。本文将其称为“具体（复杂）的游戏规则受保护说”。
（一）概括与具体不是区分思想与表达的标准
“概括”（或称“基础”“抽象”“原则”或“简单”等）和“具体”（或称“复杂”“精细”等）并不是区分思想和表达的标准。尽管表达都较为“具体”，但不能反过来认为凡是“具体”的都是表达而不是思想。换言之，“思想与表达两分法”并不是“抽象与具体两分法”，其中的“思想”并不仅限于概括的观点，而是同时包括最为具体的思想体系。只要属于“思想、程序、处理过程、系统、操作方法”，无论其本身具体至何种程度，或者有多么广阔的创造空间，都不可能被划入思想与表达两分法中的表达。例如，国家知识产权局《专利审查指南》在解释“智力活动的规则和方法”时，列举的“各种语言的语法、汉字编码方法”“数学理论”“教学、授课、训练和驯兽的方法”“统计、会计和记账的方法”等都可以足够具体、精细和复杂。然而，语法和会计方法本身仍然属于思想与表达两分法中的思想。又如，被授予发明专利权的技术方案必定足够具体，这样才能在产业中制造与之对应的产品或使用与之对应的方法并解决技术问题。但这样的技术方案属于著作权法中的“程序、处理过程、系统、操作方法”，当然是思想与表达两分法中的思想，这与它是否足够具体并无关系。
电子游戏中的规则也是如此，规则并不会因为非常具体就从思想变成了表达。主张根据游戏规则是概括还是具体决定是否提供著作权保护的观点举例认为：“在推塔游戏中‘以推掉敌方基地表示胜利，以被敌方推掉己方基地表示失败’的游戏规则因过于概括且没有太高的创作高度而只能被归入思想的范畴。但是，若游戏设计者为了实现‘推掉敌方基地’的目的，而设计各种不同类型的英雄和道具，并对英雄的能力和道具的效果进行赋值，这样的游戏规则设计则显得非常具体且具有一定的创作高度，便可以符合《著作权法》对作品‘独创性’的要求。”
按照上述思路，假设国际象棋刚刚被设计出来，首创者为了实现“将死对方主帅”的目的，“设计各种不同类型的棋子”（王、后、车、象、马、兵），并“对各棋子的能力和行动方式进行赋值”（王可以横、直、斜走一步；后可以横、直、斜不限步数地走；车可以横、直、竖不限步数地走；象只能不限步数地斜走；马只能走“日”；兵只能向前直走一步，但走第一步时可以走一步或两步，吃子时只能直走斜吃），还设计了“吃过路兵”“兵升变”和“王车易位”等特殊且具有高度独创性的规则。是否因为“这样的游戏规则设计则显得非常具体且具有一定的创作高度”，而且不属于有限表达（因为可以将国际象棋设定为不同的规则），就认为国际象棋规则属于受著作权保护的表达，能够作为作品受到著作权法的保护？答案显然是否定的。
美国的“《三国杀》游戏侵权案”对此提供了最好的注脚。在此案中，意大利达芬奇公司指称我国游卡公司出品的著名卡牌游戏《三国杀》是对其获得巨大商业成功的同类游戏《砰!》（Bang!）的“换皮”（将游戏的历史背景从美国西部换到了中国三国时代，以及改变了卡牌上的人物名称和形象），其复杂的游戏规则几乎完全相同。例如，在两款游戏中，玩家每人都抽取一张卡牌，由此被分配四个角色之一，在《砰!》中为“警长”“副警长”“歹徒”或“叛徒”，而在《三国杀》中为与之对应的“主公”“忠臣”“反贼”或“内奸”。“警长”（“主公”）在游戏一开始就要亮明身份；其他玩家则要对其被分配的角色保密。每个角色都有各自的结盟关系和获胜条件：“警长”（“主公”）如果活到“歹徒”（“反贼”）和“叛徒”（“内奸”）都被杀死就获胜；“副警长”（“忠臣”）力求保护“警长”（“主公”），并与“警长”（“主公”）共同获胜。如果“警长”（“主公”）被杀，“歹徒”（“反贼”）就获胜。如果“叛徒”（“内奸”）成为最后一个活着的玩家，则成为获胜者。又如，两款游戏中每个玩家还会得到一张特定人物的卡牌，上有人物的形象和名称。《三国杀》人物卡牌中的“吕布”“赵云”“马超”“周瑜”“张飞”“张辽”“黄盖”与《砰!》人物卡牌中的“杀手斯莱布”“卡拉米蒂珍妮特”“玫瑰杜兰”“皮克西皮特”“小子威利”“杰西•琼斯”“查克•文加姆”一一对应，具有基本相同的一套技能（如“吕布”和“杀手斯莱布”都可发动高强度攻击；“马超”和“玫瑰杜兰”则能从更远的距离攻击其他玩家）和最大的生命点数。两款游戏中用于攻击对手（或使对手被迫弃牌）或保护自己（如躲避对手攻击、恢复自己生命值）的核心“动作卡”也基本对应。
法院认为：达芬奇公司不能将其侵权主张建立在“两款游戏玩法规则的相似性上”；“以相似的方法应用生命点数、玩家之间的距离、动作卡以及奖励和惩罚机制并不构成可诉的复制”；“因为版权并不保护为游戏的表达性元素创造环境的游戏规则、程序或获胜条件”。法院针对两款游戏中诸多人物在技能方面的相似性指出：“即使《砰!》中的人物技能并不老套，也并不属于表达性因素，因为它们本质上仍然是游戏玩法的规则。……其特殊技能既不是文学性的，也不是艺术性的，而是游戏玩法的一个方面，是构成游戏系统的规则的组成部分。”
可能有观点认为，国际象棋和《砰!》属于“桌游”，与电子游戏并不是一回事。如“《率土之滨》游戏侵权案”的判决书就提出“电子游戏区别于传统的游戏，其游戏规则不仅仅是抽象的思想，在一定条件下可以构成著作权法意义上的表达”。该观点是不能成立的。所谓“法律有但书，逻辑无例外”，法律可以基于某种特殊考虑而作出违背形式逻辑的特别规定，但形式逻辑本身不可能出现例外。认为规则具体至一定程度就脱离了思想而成为表达进而可以受著作权法保护的观点，反映的是对规则在思想与表达两分法中地位的一般认识。既然如此，该观点在逻辑上必须具有普适性，不仅适用于电子游戏中的规则，也应适用于任何其他游戏中的规则；不仅适用于游戏中的规则，也应适用于任何其他规则。既然在上述假想例中，国际象棋和《砰!》的规则足够具体和富有创造性，依照“具体（复杂）的游戏规则受保护说”，又为什么不能将国际象棋和《砰!》的规则作为作品提供著作权保护呢？
由此可见，将思想与表达两分法中的思想与概括和抽象的思想画等号，而将所有具体和复杂的思想都归入“表达”，是对思想与表达两分法的误解。太过概括或简单的表达可能会因发生“思想与表达的混同”而被归入“思想”，但包括“程序、处理过程、系统、操作方法”在内的思想本身，无论多么具体，也仍然是思想。人类文明所创造的各类规则不知有多少比电子游戏规则复杂上百倍，对社会进步的推动作用更是电子游戏规则难以望其项背的，然而这些规则本身从未作为“表达”受到著作权法的保护，电子游戏规则为什么又是例外呢？
（二）规则的表达有别于规则本身
“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的另一种表现是将电子游戏规则各要素认定为“游戏规则的具体表达”，从而在形式上绕开规则作为思想不能受著作权法保护的障碍，以对电子游戏规则本身提供保护。例如，在“《守望先锋》游戏侵权案”中，“换皮”的对象是一款“第一人称射击类游戏”（FPS游戏），判决书认为：“玩家一旦进入游戏，追求的是完美的配合，精准的打击，高效的取胜。游戏画面的精细和美感诚然是玩家选择FPS游戏的考量因素，但不是最重要的考量因素。团队成员的技能配比，行进路线的选择和运用，血包的存放位置，取胜条件的权衡等等才是FPS游戏玩家更看重的因素。因此，当玩家开始进入FPS游戏时，英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现均被淡化和抽离，地图的行进路线、射击点和隐藏点的位置选择、所选人物的技能在当局战斗中的优势和缺陷、自己和队友的人物选择搭配、对方人物的选择搭配以及血包的摆放等游戏设计要素被凸显。……游戏规则通过以游戏设计要素为内核的游戏资源制作得以外在呈现，这种外在呈现即表达。”
在这段论述中，“团队成员的技能配比，行进路线的选择和运用，血包的存放位置，取胜条件的权衡”等被“凸显”的要素明显属于电子游戏规则因素。如果此案判决确实区分了游戏规则本身和“游戏规则的具体表达”，也就是游戏规则的“外在呈现”，则受保护的只能是体现游戏规则的诸多静态画面（美术作品）和连续画面（视听作品）。然而，在该案判决书中，与作为“表达”和“外在呈现”的美术作品和视听作品有关的“游戏画面的精细和美感”和“英雄人物的外观造型，地图上建筑的种类选择，建筑物的造型设计，色彩的运用等有美学效果的外部呈现”都“不是最重要的考量因素”，甚至“均被淡化和抽离”，也就是根本没有成为侵权比对的对象。那么剩下的供比对且被认定为实质性相似的对象又是什么呢？判决书对此指出：“被控侵权游戏与《守望先锋》在五张游戏地图的游戏玩法、行进路线、该地图相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地图的取胜条件、血包点的存放位置、绝大部分英雄的类型、技能和武器描述、武器释放效果等方面均存在大量的相似，可以认定构成实质性相似。”
显然，用于侵权比对且被认定为实质性相似的对象是游戏规则本身。这在本质上仍然是“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的反映。假设一场军事竞赛在人为改造的特殊复杂地形展开，且首创了一套竞赛规则，在后举行的另一场军事竞赛擅自模仿了相同的地形和运用了相同规则，是否应当基于“参赛者一旦进入比赛，追求的是完美的配合，精准的打击，高效的取胜”，并因为“被控侵权军事竞赛与在先军事竞赛在比赛规则、行进路线、该地形相对位置建筑物的排列、进出口的位置选择、该地形中一方的取胜条件、弹药包的存放位置、参赛团队成员的类型（如必须同时配备男女步兵+通信兵+电子干扰战专家+与恐怖分子谈判的专家）、技能和武器（如指定使用特定型号的突击步枪等一系列武器）、武器效果等方面均存在大量的相似，可以认定构成实质性相似”？依上述判决书的逻辑，答案必然是肯定的。须知一旦认定规则是“表达”，则“可以将该规则系统移植到具有不同素材甚至不同媒介的游戏上”，无论在实体游戏中还是在电子游戏中运用相同规则都将构成侵权。“具体（复杂）的游戏规则受保护说”的谬误由此可见。
三、“操作方法不能被排除出表达说”之辩
有观点认识到区分游戏规则的概括与具体的做法是不合理的，并转而认为思想与表达两分法并不可靠，并不能有效地划定保护与否的界限，因为能够被冠以“规则”“操作方法”“操作流程”的并不都是思想，有相当一部分也是著作权法所保护的作品。在“《率土之滨》游戏侵权案”中，法院即认为音乐作品、戏剧作品甚至摄影作品都可被理解为“操作方法”，因此同样是操作方法的电子游戏规则也不能被排除出“表达”的范围：“电子游戏规则通常具有指示性、操作方法和流程等功能。但是，具有指示性和操作方法等功能，并非游戏规则独有……如对于演奏者而言，音乐作品中的乐谱可以被理解为一套引导弹奏并能制造特定听觉效果的操作方法；对于演员而言，作为戏剧作品的剧本，亦可以被理解为引导演员在特定时刻、于特定位置、做出特定动作并且以特定语调说出特定话语来向观众传递特定故事和特定氛围的操作方法；摄影作品中的取材、构图、配色、特效等方面的选择，既可以被理解为关于审美要素的选择，也可以被理解为关于操作方法的选择。实际上，任何特定的美感表达都可以被翻译为特定的操作流程，无论是音乐、美术还是摄影或是其他作品……所以，不能因为电子游戏规则具有实用性技术功能，就认定其不能成为著作权法意义上的表达。”
（一）作品和对作品的表演并非“操作方法”和“操作”
上述观点是不能成立的。对法律术语的解释，在法律没有作出专门定义，也不能从上下文推出特别含义的情况下，应当遵从其通常的含义。“操作方法”是文首引述的TRIPs协定、《美国版权法》和我国《计算机软件保护条例》在排除版权保护范围时所使用的术语，本身没有被专门定义，上下文也没有表明其有不同于通常含义的特殊意思。因此，对其应当按照通常含义解释。《辞海》对“操作”的解释是“劳作……今多指按一定规程进行工作”，那么“操作方法”就是指“规程”，也就是完成工作的规则和程序。对操作方法当然可以通过文字组合和图形等方式进行描述，从而形成表达。除非发生了思想与表达的混同，否则该描述（表达）并不是操作方法本身，而可能因符合独创性的要求构成作品。根据操作方法实现特定的实用功能当然是“操作”，但以声音、动作、表情等特定方式呈现构成作品的表达性要素（而非被表达的操作方法），只可能形成对作品的表演，并非“操作”。例如，对新发明的一种制造或使用产品的操作方法，可能获得方法专利，其说明书必须清楚、完整地说明该操作方法（技术方案），“以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。此处的“实现”就是指本领域的技术人员根据说明书对操作方法的描述实际进行“操作”，即按特定步骤和流程制造或操控产品，并达到预期技术效果。但“操作”的对象并不是作品说明书中的表达性要素（文字组合、遣词造句），而是被描述的技术方案。与之形成对比的是，面向公众大声朗读专利说明书，表现的是构成文字作品的表达性要素（文字组合、遣词造句），而不是实现被描述的技术方案，不会被冠以“操作”之名。
基于同样道理，音乐作品的表达性要素是旋律、节奏、和声和复调；戏剧作品的表达性要素是文字组合、遣词造句和情节，以演奏和舞台演出的方式呈现这些表达性要素是展示作品文艺美感的表演而非实现实用功能的“操作”。称表演文学艺术作品是“操作”，称乐谱为“一套引导弹奏并能制造特定听觉效果的操作方法”，称剧本为“引导演员在特定时刻、于特定位置、做出特定动作并且以特定语调说出特定话语来向观众传递特定故事和特定氛围的操作方法”，完全脱离了“操作”和“操作方法”的正常含义，是将对作品（表达本身）的表演与实施（“操作”）具有实用性质的作品所描述的操作方法混为一谈。依此逻辑，试问普天之下哪一部可以被表演的作品不能被称为“操作方法”，哪一种对作品的表演不能被称为“操作”？这显然不是国际条约和国内法使用“操作方法”和“操作”的方式。试问《视听表演北京条约》可否被称为“《视听操作北京条约》”？我国《著作权法》中的“表演权”能否被称为“操作权”？
与此同时，上述观点将重复作品创作步骤的过程也称为“操作”，因为其他摄影师要拍出与在先摄影作品相同的照片，就要实施“（在先）摄影作品中的取材、构图、配色、特效等方面……关于操作方法的选择”。这就更加偏离了“操作方法”的正常含义。它意味着作品的产生过程只要能够被重复（甚至无需考虑该作品能否被表演），该作品就可被称为“操作方法”和“操作”，因为可以用相同的“操作方法”重现作品。这样一来，即使是美术作品也能被视为“操作方法”，因为具备相当绘画技能的画师对他人的美术作品也能按照相同的创作过程予以重现。由此，不仅能被表演的作品成了“操作方法”，连不能被表演的作品也成了“操作方法”。依此逻辑推论，不仅“任何特定的美感表达都可以被翻译为特定的操作流程”，即任何作品都是“操作方法”，所有可以被重复制造的工业产品也都成了“操作方法”，因为以工业化手段制造的产品，几乎都可以按照相同的规则和程序被重复制造，也就是将产品“翻译为特定的操作流程”，然后根据该“操作流程”重复制造该产品的每一个步骤。从铅笔到手机，从钟表到药品，哪一种工业产品不是“操作方法”呢？那么试问专利法区分产品发明和方法发明还有何意义？既然人类发明的所有新产品要获得发明专利权就必须具有实用性，即相关新产品能够被本领域的技术人员按照说明书重复制造，任何针对新产品的产品专利不就都成了针对“操作方法”的方法专利了吗？
（二）思想与表达的可区分性与操作方法的定位
将音乐作品、戏剧作品和摄影作品视为“操作方法”的观点，并不是说这些作品不属于表达，仅是“操作方法”，而是希望通过将上述作品称为“操作方法”，证明属于“操作方法”的“电子游戏规则……可以构成著作权法意义上的表达”。该思路是不能成立的。对法律术语的解释必须使其在法律中有意义，而不能使其成为多余。上述观点的实质是认为作为思想的操作方法与表达是不可区分的，因为即使是纯文学艺术作品都同时可被称为“操作方法”。如果这一观点是正确的，试问TRIPs协定、《美国版权法》和我国《计算机软件保护条例》为何还要将操作方法排除出版权保护范围？这就等于提出区分操作方法与表达是没有意义的。显然，国际条约和国内法使用“操作方法”这一术语的目的，就是将操作方法本身（而不是对操作方法的表达）归入思想与表达两分法中的思想。这一规定必定建立在操作方法与表达可以区分的基础上。尽管也存在思想与表达发生混同的特殊情况，但除此之外，不受保护的操作方法（思想）与受保护的对操作方法的描述（表达）可谓泾渭分明。
在实务中，即使对“操作方法”这一术语的精确定义可能存在不同意见，也很难想象有人在看到音乐作品、戏剧作品和摄影作品时会为之贴上“操作方法”或“操作流程”的标签。相反，既然连认定电子游戏规则可构成作品的上述判决书都宣称电子游戏规则“具有指示性、操作方法和流程等功能”，正说明从“操作方法”的正常含义出发，电子游戏规则当然属于操作方法。法律实现定分止争的重要途径在于“划界”。有时在司法裁判中准确地划界以区别事物或行为的性质确实很困难，然而并不能因此就认为法律规定的界限没有意义，更不能通过对关键术语进行远超出正常含义的解释而使该界限形同虚设。为了将作为操作方法的电子游戏规则纳入著作权法的保护范围，否认操作方法与表达的可分性，甚至将音乐作品、戏剧作品和摄影作品都称为“操作方法”，由此动摇思想与表达两分法的基础地位是极不可取的做法。
四、“游戏规则类比情节说”之辩
有一种观点认为，游戏规则可类比文学作品中的情节从而受到保护，即“具体的游戏规则设计相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达”；“规则……如果具体到一定程度，似乎更类似于作品中处于抽象层级较低而应受著作权法保护的情节、结构与角色”。
文学作品的表达不仅包括文字组合、遣词造句，也延及细致到一定程度的情节。因此，若以同义词替换的方式重写他人长篇小说，即使两部小说中没有一个句子一模一样，但由于讲述的情节相同，该重写利用的就是原作的表达。同理，未经许可将该长篇小说绘制成一整套漫画出版，即用漫画讲述相同的故事，也构成对小说作者改编权的侵犯。假如游戏开发商根据小说开发的电子游戏体现了相同或近似的情节，当然需要经过小说著作权人许可，因为该电子游戏体现了小说的情节（表达）。游戏开发商自行组织编写类似于小说的脚本并以此为基础开发的电子游戏，特别是许多角色扮演类游戏（如早期的《仙剑奇侠传》）会体现强烈的故事性，其脚本本身就是文学作品，其他游戏开发商以“换皮”的方式再现相同的情节，就如同以同义词替换的方式改写小说一样，当然可能构成著作权侵权。然而如文首所述，学界对此早有定论，并非本文讨论的范围。估计不会有多少人将以文学作品为基础开发的游戏中的各种情节设计称为“游戏规则”。主张游戏规则可类比文学作品中的情节受到保护的观点所述的“情节”，并不是指以电子游戏体现的、文学作品中的“情节”，而是指“玩法设置”。
（一）游戏规则不具备情节的叙事性
在“《太极熊猫》游戏侵权案”中，一审判决书针对涉案动作角色扮演类游戏（该游戏并非根据文学作品开发）的规则提出“角色的选择、成长、战斗等玩法设置本身具有叙事性，依托游戏界面呈现的详尽的游戏玩法规则，类似于详细的电影剧情情节”。在“《蓝月传奇》游戏侵权案”中，判决书所述电子游戏的“情节”是游戏中设置的“在什么级别可以打什么样的怪物，可以在哪些场景中打怪，可以获得怎样的宝物、多少经验，宝物分别具有什么样的功能，除打怪获得宝物与经验之外游戏有无安排充值或其他渠道供玩家提升属性”等“打怪升级”具体规则，即“从游戏类型，到游戏中人物设置，到人物成长发展所需要的各种配套条件（宝物、装备等），到获得这些条件的具体要求（副本场景设置）等”。
在美国的“《三重镇》游戏侵权案”中，原告名为《三重镇》（Triple Town）和被告名为《雪人镇》（Yeti Town）的电子游戏都在一个6×6的网格上进行，当玩家在网格中放置三个相同的物体使之连接在一起时，这些物体就消失了，由在游戏等级中更高一级的物体取代。双方游戏中都有一些阻碍玩家将物体放置在其选定之地的“敌人”，以及可以摧毁其他任何东西的力量，而且玩家都可以赚取“硬币”以购买物体或战略优势。法院认为，“视频游戏，就像在电影中表现的剧本，也有情节、主题、对话、情绪、背景、节奏和角色等元素”，而原告“选择了一个从草地到灌木丛，再到树，再到房子等的物体等级体系；选择了熊作为敌对物体，选择了‘机器人’以摧毁其他物体；选择了对每一个物体的视觉刻画方式，还将所有这些物体放在一个像田野或草地的游戏区域内。这些都是可以受到保护的表现元素”。法院甚至将该案中的“换皮”与在小说《飘》中更换男主角的名字和身份等同视之，也就是将游戏中这些设定类比为以情节为核心的“剧本”。有观点进一步认为，游戏规则和情节之间是不可分的，即不能认为“游戏规则和情节之间存在不可逾越的鸿沟”，因为“情节和规则都以向读者展示‘何人何时在何种场景下采取何种行动引发何种后果’为目标”。
对于上述将游戏规则类比于“情节”的观点，首先需要强调的仍然是法律术语的解释方法。如前所述，在法律没有作出专门定义，也不能从上下文推出特别含义的情况下，应当遵从而非偏离其正常的含义。“何人何时在何种场景下采取何种行动引发何种后果”并不是情节区别于其他事物的特征，否则交通规则也同样具有这样的“特征”，因为交通规则也是“何人（机动车驾驶员、骑行者和行人等）何时（在道路上行驶或以其他方式通行）在何种场景下（如在十字路口欲直行时遇到红灯）采取何种行动（如闯红灯）引发何种后果（罚款）”，而交通规则显然不是情节。情节是针对文学作品而言的，即这一用语只有对小说、戏剧等明显具有叙事性的作品才有意义。《辞海》将“情节”定义为：“叙事性文艺作品中具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程。由一组以上能显示人物行动，人物和人物、人物和环境之间的错综复杂关系的具体事件和矛盾冲突所构成，是塑造人物性格的主要手段。”
除了反映文学作品中情节的电子游戏，以及电子游戏中插入的一些情节设置（如在“打怪”之前可能需要通过一个故事交代背景等，但鲜有人会将这些情节也称为“游戏规则”），相信也不会有多少用户觉得玩电子游戏的体验就如同读小说，因为其中并没有或很少有与小说类似的叙事，有的只是各种打怪升级、攻城略地、解救人质，在战役或格斗中打败对方的任务，以及供用户展开行动的条件（如道具、功能和地形等）及方式（如击中怪物20次将杀死怪物并获得100经验值和一把屠龙刀）的设定。美国法院曾针对一本有关表格的书指出：“没有人会将它们（指表格）当作文学作品阅读，其唯一的价值就在于实用性。”基于同样道理，没有人会将电子游戏规则当作文学作品（的情节）阅读，其唯一的价值就是实现用户参与竞争的体验。“游戏”与“竞赛”的英语单词同为“game”，反映出其主要价值在于竞争（与计算机模拟的对手竞争或与其他玩家竞争），而不在于叙事。换言之，游戏开发商并不像文学作品的作者那样希望通过故事传递其思想感情和文学美感，而是向玩家提供操控游戏的环境，让玩家从个性化的操作中获得胜利者的满足。
在“《三国杀》游戏侵权案”中，对于《三国杀》被诉抄袭《砰!》的角色、人物及其交互关系设置的核心问题，法院回顾了“《三重镇》游戏侵权案”将这些因素类比为“剧本”的做法，提出“某些游戏可以拥有一系列的事件进展和一系列发展完善的角色”，如“主角沿着一个可以预测甚至预先确定的路径行进，途中与一系列角色互动。许多角色都有背景故事和性格特点”。这明显是指反映文学作品情节的电子游戏。但法院同时又强调“另一些游戏缺乏可受到版权法保护的、具有表达性质的角色交互和情节发展”，并认为《砰!》属于这类游戏（这当然也暗示其不认同《三重镇》中的玩法设置可类比为文学作品的情节）。法院就此指出：“不同于书籍或电影的情节，构成一款卡牌游戏玩法系统的规则和流程，包括胜利条件，本身并不产生艺术或文学内容，而艺术或文学内容才是受保护的表达的特征。……《砰!》中的事件并不是预先决定的，因为角色之间的互动并不依据背后的剧本或细节，并且也不固定。……不同于小说《飘》，《砰!》没有具体的情节或关于人物的详细信息，不能告诉我们这些人物将做什么或他们将如何与其他人物互动。……为《砰!》的人物分配一种特殊能力，并没有告诉我们该人物如何与其他人物互动。《砰!》中的人物没有被刻画的个性、气质、背景故事，也没有能使电影和书籍中人物之间的交互关系受（版权）保护的其他的典型人物特征。”
显然，该案的审理法院认为此类游戏并不具备叙事性，其玩法设置并未决定构成情节的人物之间的互动、事件及其进展。需要指出的是，由于具体到一定程度的情节本身就可以作为表达受到著作权法的保护，以何种物质媒介承载该情节，以及以何种方式展示该情节都无关紧要。因此，如果认定玩法设置这样的游戏规则与文学作品中的情节具有相同的法律地位，即使不是首先应用于电子游戏，而是以桌游等其他媒介和形式承载和展示，也应当作为“情节”受保护，从中必然能推出制造、销售类似的桌游产品，甚至制造、销售刚被设计出来的国际象棋也会因“情节”相似而被认定为侵犯著作权的反常结论。上文引述的“《三重镇》游戏侵权案”将游戏规则类比为文学作品情节的观点，是法院在反对被告有关驳回原告诉讼请求的动议时提出的，并非来自认定原告或被告胜诉的正式判决，该案并未被纳入美国联邦地区法院判例集，不能起到判例的作用，迄今也没有其他美国法院采用类似表述。该案的审理法院同时宣称“所谓‘不受保护的’作品元素也可受到有限的版权保护。当作品背后的思想与其表达混同时，如发生‘几乎完全相同的复制’，也可以对该表达提供保护”，其对版权法的荒谬认识已到了不值一驳的程度，我国法院当然不应借鉴。
（二）游戏规则不具备情节的可表演性
正是由于情节只在叙事性文学作品中出现，是“具有内在因果联系的人物活动及其形成的事件的进展过程”，因此其具体到一定程度时就可以被表演（而非“操作”）。这将导致以表演的形式（而非文字形式）表现相同的情节仍然可能构成侵权。可见，文学作品中的情节本身可以脱离具体的文字组合、遣词造句而受到著作权法的保护。演员在舞台上以对话、动作和表情公开展示文学作品的情节，当然属于对表达的利用，是著作权法中表演权所针对的表演行为。假设在影视城重现悬疑小说中的情节，例如按小说的描述布置凶案现场，在与小说相应的地点由演员扮演的各种角色作出小说中相应角色的行为，说出小说中相应的台词，观众跟随主角在各个地点穿梭，观赏剧情的推进。相信无人怀疑这是对小说的表演，再现的正是小说的情节。即使将其改成参与式游戏，即由一名观众充当小说中破案的主角，与由演员扮演的其他角色互动，按照小说情节作出正确选择的就能最终破案，这同样属于对小说的表演，因为演员用自己的动作和语言再现了小说的情节，与舞台表演并没有本质的区别。
与之形成鲜明对比的是，规则由于不具备叙事性，不可能被“表演”。以有别于该规则原有表现形式的其他形式表现相同的规则，也无法受到著作权法的规制。如果一本《交通规则详解》的文字组合方式较为独特，没有发生思想与表达的混同，当然可以作为文字作品受到保护，但受保护的只有文字组合、遣词造句，而非其中被描述的交通规则。假设一所小学根据该书对规则的详细讲解，在安全教育日组织学生们扮演机动车驾驶员、骑行者和行人在布置有各种道路状况的舞台上作出各种违反交通规则的行为，请来交警一一予以讲解，也不能认为是对交通规则的“表演”。这正是因为规则不可能从这本书中被抽离出来，像文学作品的情节那样受到保护。
在“《三国杀》游戏侵权案”中，原告达芬奇公司主张每个玩家都被分配的一个角色（如“警长”）与具有特定技能的人物卡牌（如可发动高强度攻击的“杀手斯莱布”）、角色之间的结盟关系（如“警长”和“副警长”是盟友）以及与人物的表达性要素相结合，生成了可受保护的表达性内容。法院认为该观点无法成立，因为上述设计“并没有对游戏整体的表达性内容增添新东西”，同时强调“游戏内容本身未被固定。这相当于让演员在电影中扮演一个角色，但该电影并没有详细的剧本，没有特定的情节，也没有关于人物的具体信息”。
显然，一部没有剧本、情节和人物特征的“电影”是无法让演员参与演出的。这也印证了游戏规则是不可被“表演”的，与作品情节完全不同。假设实地重现电子游戏（如前所述，不包括根据小说等有情节的文学作品制作的游戏）中的所有场景，由真人作为游戏玩家参与其中，并用各种高科技设备尽可能地模拟游戏中各种地形和道具的效果，比如让游戏玩家拿着符合电子游戏所描述性能的模拟激光枪，背着能感应被其他玩家激光枪击中的服装等，由其按照电子游戏中的规则作出各种选择和判断并取得相应的成绩，当玩家拿着模拟激光枪在按电子游戏地图布置的街道上行进，沿路寻找和捡起眩晕弹、烟幕弹等武器和用于补充弹药的能量块，绕过障碍，利用地势寻找优势射击位置时，遇到作为敌人的其他玩家就按照电子游戏设定的方法举枪射击。在激光击中对方时，按照对方的感应服装中弹的数量决定是否让其退出游戏等，试问这种按规则进行的实地射击类游戏是对“情节”的“表演”吗？对此的回答当然是否定的。相信无论是参加此类游戏的玩家还是观众，都不会认为这场游戏与参与上述悬疑小说的场景剧有任何可比性。
（三）金字塔结构和抽象概括法不适用于游戏规则
从上述分析中还可以推出一个结论，那就是无论电子游戏规则多么复杂，对其像对文学作品的情节那样画出一个金字塔结构进行分析是没有意义的。众所周知，对于有情节的文学作品，从具体的文字组合、遣词造句到只用一句话就可以表述的主题思想，可以形成一个金字塔结构。从底层到顶端可以不断地进行抽象和概括，在此过程中越来越多具体的因素被排除出去。其间总会存在一条分界线，之上的部分就是思想，之下的部分就是表达。
将电子游戏规则类比为文学作品中“情节”的观点认为，对电子游戏规则也可以用金字塔结构和抽象概括法分析，如“位于金字塔底端的是最为具体的游戏规则，这种具体的游戏规则设计相当于文学作品中对特定人物关系和事件的具体文字表达。位于顶端的则是最为概括的抽象思想，也即游戏的基础规则”；“游戏玩法规则从整体到细部存在较大的创作空间，若这种设计足够具体细致，尤其是形成被充分描述的体系架构，则应认为构成具有独创性的表达，受著作权法保护。”
这样的类比是不能成立的。金字塔结构和抽象概括法最初针对的是文学作品中的情节，而情节本身就有可能作为表达受到保护，只是过于抽象、概括的情节属于思想，具体到一定程度的情节才属于表达，因此才需要借助金字塔结构，用抽象概括法区分是属于思想还是属于表达。即使将金字塔结构和抽象概括法扩大适用至情节之外的其他内容，前提也必须是其他内容本身就有可能作为表达受到保护。如果这一前提不存在，就没有金字塔结构和抽象概括法的适用空间。换言之，无论被归于思想的体系多么复杂，都不需要区分该思想体系中最为具体的部分与最为抽象、概括的部分，当然也无需考虑中间的层次是否“具体”至特定的程度。例如，研究自然力的两大现代物理学理论即相对论和量子力学足够复杂，皇皇巨著才能将其阐释清楚。那么试问需要将这些物理学理论画出一个金字塔结构，再对其从底层至顶端进行抽象概括吗？回答当然是否定的。如前所述，再复杂的规则也是思想，区分其中的基础规则和具体规则是没有意义的。
在“《太极熊猫》游戏侵权案”的二审中，法院可能也觉得将游戏规则类比为文学作品中的“情节”太过牵强，于是二审判决书并没有直接将涉案电子游戏的复杂规则称为“情节”，而是称其保护的是作为游戏规则“表达”或“呈现”的界面，但仍然应用了金字塔结构和抽象概括法进行分析，并在排除了常规游戏规则设计和相应的界面后指出：“《太极熊猫》游戏中剩余的界面基本布局、界面具体内容……实现了将部分游戏具体玩法规则的对外叙述表达……该部分的界面布局和界面内容可以看作是对游戏具体玩法规则的特定呈现方式，构成著作权法中的‘表达’。……《花千骨》游戏在这一玩法上与《太极熊猫》相比，除了界面图形以及部分道具名称存在不同，大部分内容构成实质性相似，已经超出了创作‘巧合’的空间，可以认定两者虽然在‘表达形式’上存在部分不同，但是在‘表达内容’上构成实质性相似。”
上述判决内容的实质仍然是将游戏规则本身作为“情节”提供保护。本身不属于表达、不可能受著作权法保护的内容，不可能因其呈现方式具有独创性就转变成受保护的“表达”。例如，无论以书籍还是以动画视频方式讲解国际象棋规则，受保护的当然都只能是判决书所述的“表达形式”，也就是文字组合、遣词造句或者连续画面，而不可能是被描述的国际象棋规则本身，即判决书所述的“表达内容”。因此，如果他人以完全不同的文字组合和动画视频讲解了相同的国际象棋规则（也可被称为“换皮”），并不构成对著作权的侵害。反之，如果对小说的情节进行舞台表演，则虽然采用了不同的“表达形式”，但呈现了相同的“表达内容”（情节）就将侵害著作权。而上述判决书强调的不是双方的电子游戏在“表达形式”即界面上的实质性相似（否则应当仅比较两者之中的美术作品和视听作品的相似性，即仅比较“皮肤”的相似性），而是界面所呈现的“玩法”（游戏规则）即所谓“表达内容”的实质性相似，本质上仍然是将游戏规则与文学作品中的情节等同视之（因为只有情节才能以如此不同于原始表现形式的方式得以“呈现”），而这是不能成立的。
五、“规则作为新类型作品”之辩
有观点在将具体游戏规则认定为思想与表达两分法中的“表达”之后，发现这种“表达”没有被明文列入《著作权法》第3条规定的具体作品类型，于是提出将其归入新类型作品予以保护。在“《率土之滨》游戏侵权案”中，判决书在以大量篇幅论证了涉案游戏规则是受著作权法保护的表达之后指出：“作为独创性体现在游戏规则、游戏素材和游戏程序的具体设计、选择和编排中的电子游戏，系文学艺术领域能以一定形式表现的智力成果，有其独特的创作方法、表达形式和传播手段，与视听作品有本质区别，亦和其他法定作品类型存在本质不同，应当被认定为‘符合作品特征的其他智力成果’。”
虽然判决书表面上是将“电子游戏”而非游戏规则认定为新类型作品，但实际上是以“电子游戏”这个名称为“皮肤”而将游戏规则认定为新类型作品。因为对“游戏素材”（静态和动态画面等）和“游戏程序”可构成作品并无任何争议，关键在于“独创性体现在游戏规则”，也就是以游戏规则有独创性为由认定其为作品。这一观点明显是将游戏规则与《著作权法》第3条对作品的定义（“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”）对号入座，即认为游戏规则只要具有独创性、能以一定形式表现、构成智力成果就属于作品。然而，这样的认识既忽略了《著作权法》第3条对“文学、艺术和科学领域”的要求，也混淆了构成作品的“必要条件”与“充分条件”。
（一）游戏规则并不处于“文学、艺术和科学领域”
《著作权法》第3条规定，只有“文学、艺术和科学领域”的智力成果才有可能被认定为受保护的作品。领域的限定对作品的范围产生了重大影响，它意味着人类丰富多彩的智力成果及其表达形式并非都能作为作品受到著作权法的保护。有大量“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”不可能属于受保护的作品。例如，分别用于展示运动技能和强身健体的“陈菲跳”和第九套广播体操都是精心设计的独创性动作，是智力成果且可以通过人的动作予以表现，但它们与表现文艺之美和科学之美无关，不可能被承认为作品。
基于同样道理，在前文所引述的案件中，电子游戏规则均与玩家过关晋级的技能和策略有关。这些规则无论多么复杂和富有创意，本身都无法向公众传递任何文学、艺术和科学美感，而是为玩家自行操作游戏、从实际操作中获得游戏体验提供环境和条件。这与处于文学、艺术和科学领域，直接向公众传递文学、艺术和科学美感的小说、音乐和舞蹈等作品存在本质区别，更类似于参赛者用于争取比赛胜利的竞技体育规则或军事比赛规则，也就是如前述“《守望先锋》游戏侵权案”判决书所述的那样，用于让玩家（竞赛参与者）追求“完美的配合，精准的打击，高效的取胜”，因此根本不处于文学、艺术和科学领域，何谈符合《著作权法》对作品的定义？
（二）《著作权法》对作品的定义是构成作品的“必要但非充分”条件
即使不考虑“文学、艺术和科学领域”，也不能认为只要是“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”就一定是《著作权法》所保护的作品。因为对作品的认定，还必须结合著作权法的基本原理，将诸如创意、事实、规则和操作方法等许多类型的智力成果排除出去。因此，《著作权法》第3条的规定只能被理解为构成作品的“必要但非充分”条件。这就意味着凡是作品，必然是“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，但并非所有“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”都是作品。否则，荷兰最高法院以欧莱雅公司投入巨资、耗时数年研发的独特香水气味“是‘独创’的、能够为人类的嗅觉所感知，带有制作者的个性烙印”为由，认定香水气味为“作品”大概也就顺理成章了。在欧盟法院审理的“食品味道案”中，负责提供咨询意见的法务官指出：只有符合独创性要求，才能构成受欧盟《版权指令》保护的作品，但不能反过来将其解释为任何满足独创性要求的客体都能因此“自动”被认为是受保护的作品。
基于同样道理，要构成“符合作品特征的其他智力成果”，前提是该智力成果不能像香水气味和食品味道那样属于依著作权法的基本原理不予保护的对象。离开这个前提讨论一种智力成果能否构成新类型作品是没有意义的。许多电子游戏规则完全属于“具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，但并不能说明其就是作品，因为游戏规则本质上属于思想与表达两分法中的思想。在“《蓝月传奇》游戏侵权案”中，判决认为“独创性表达是获得著作权法以作品的形式提供保护的充分和必要条件”，并以涉案电子游戏的规则具有独创性为由提供保护，这是对作品定义作用的明显误读。
（三）将游戏规则认定为新作品将导致国际保护中的不平衡
将游戏规则认定为新类型作品，除了违反著作权法基本原理，还将导致对电子游戏著作权国际保护中的不平衡。如果我国法院普遍认同游戏规则是新类型作品，则《伯尔尼公约》第5条有关国民待遇的规定就必须得到适用。该条第1款规定：“对于本公约保护的作品而言，作者在作品起源国以外的任一成员国享有该国法律现在给予和今后可能给予其国民的权利，以及本公约特别授予的权利”；该条第2款规定：“享有和行使这些权利不需要履行任何手续，也不论作品起源国是否存在保护。”这就意味着其他成员国（起源国）游戏开发商设计的电子游戏规则只要符合独创性等要求，也必须作为“符合作品特征的其他智力成果”在我国受到《著作权法》的保护。反之，我国的游戏开发商设计的电子游戏规则在其他成员国恐怕难以获得对作品的著作权保护。
可能有观点认为，对外国电子游戏规则适用《伯尔尼公约》第5条“国民待遇”的前提是游戏规则属于“本公约保护的作品”，只要我国法院否认游戏规则是《伯尔尼公约》保护的作品，就无需给予其国民待遇。但这种做法没有考虑到我国《著作权法》第3条与《伯尔尼公约》第2条第1款的关系。我国《著作权法》第3条有关“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括……（九）符合作品特征的其他智力成果”的表述在语义上必然会落入《伯尔尼公约》第2条第1款前半句“文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何”的范围。试问我国法院有何理由一方面认为游戏规则是“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果”，另一方面又否认它属于“文学、科学和艺术领域内（不论其表现形式或方式如何）的一切成果”呢？
六、结语：探索规制“换皮”游戏的合理途径
否认电子游戏规则作为表达受到著作权法的保护，并不代表制作和提供“换皮”游戏就不该受到规制。对于电子游戏中以游戏规则为支撑、由连续画面构成的视听作品，只要不是以违背立法原意的方法，将其保护范围局限于仅防止直接复制连续画面本身，而是根据“实质性相似”的判断方法将原告与被告的电子游戏画面进行比对，则相当一部分“换皮”都可得到有效规制，并不需要讨论应否保护游戏规则本身。例如，在美国的“俄罗斯方块游戏侵权案”中，法院认为被告模仿原告“俄罗斯方块”的“换皮”游戏侵权，并非因为被告抄袭了原告的游戏规则。相反，法院明确指出“游戏机制和规则不受版权保护”，“（原告）已将其游戏规则贡献给了公有领域”，其所引用的都是有关电子游戏的视觉表达特别是作为视听作品受保护的案例。该案的争议焦点也仅为是否存在视觉表达与游戏规则（思想）的“混同”。法院反对的是“任何与游戏规则或游戏功能有关的表达都不受保护”，否则会因为几乎所有游戏的表达性要素都在某种程度上与游戏的规则和功能有关，导致对电子游戏不能进行任何保护。法院认定侵权也是因为原告与被告游戏的“视觉表达如此相似以至于类似于对文字的逐字复制”，“是对（原告）游戏外观的整体复制”，连游戏中“方块”的外观及其上的亮度、阴影和色彩的变化都难以区分；而且要运用原告的游戏规则，对“方块”造型和移动方式的设计方式完全可以多种多样，使同类游戏具有不同的外观和感受。法院也强调被告可以自由地运用让不同形状的“方块”相互拼接以形成一行的思想，以不同造型的“方块”设计类似的拼图游戏。可见，在否认游戏规则受版权保护的前提下，对原告与被告电子游戏视觉效果相似度的合理认定可在相当程度上规制“换皮”游戏。
与此同时，对电子游戏规则的不当利用，也可以通过其他途径进行规制。游戏行业的同行抄袭竞争对手投入巨大人力和资金设计的、具有高度商业价值的游戏规则，即使其“换皮”的程度已使双方的游戏在视听效果上大相径庭，也可能构成不正当竞争。在涉及对卡牌游戏“换皮”的“《炉石传说》游戏侵权案”中，法院指出“游戏规则尚不能获得著作权法的保护，并不表示这种智力创作成果法律不应给予保护”，同时根据涉案事实和证据认定提供“换皮”游戏的行为构成不正当竞争。这是值得赞同的正确做法。
当然，《反不正当竞争法》不像《著作权法》那样规定了内容和界限相对清楚、明确的专有权利，《反不正当竞争法》也没有类似“互联网专条”那样的专门针对“换皮”的条款。法院只能借助内容相对原则和抽象的第2条第2款（“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”）以及最高人民法院在“海带配额案”中的解释（“竞争对手在争夺商业机会时不遵循诚实信用的原则，违反公认的商业道德，通过不正当的手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会”）认定构成不正当竞争，与将游戏规则认定为作品进行著作权保护相比，前者要考虑的因素更多，对法院提出了较高的要求。
“对于每一个复杂的问题，都有一个明确、简单和错误的答案。”《著作权法》为作品规定的专有权利对电子游戏规则的保护而言，确实是一种极大的诱惑，但这是一条无法走通的法律保护路径。前文引述的诸多判决书将电子游戏规则认定为表达甚至是新类型作品，显然是对思想与表达两分法的误解与误用。无论是将具体（复杂）的游戏规则划入表达的范围，还是认为表达不能排除像游戏规则那样的“操作方法”（因为连音乐作品和摄影作品也是“操作方法”），或是将游戏规则类比为文学作品的“情节”，都不符合著作权法的基本原理，也严重偏离了法律解释的正常方法。因此，坚持著作权法的原理和规则，不走“捷径”，合理地运用视听作品著作权保护规则和反不正当竞争法规制对电子游戏的“换皮”，是法院在审理涉及电子游戏的案件时应当采取的立场和方法。
（原文刊载于《法学》2024年第3期）
《数字法治》专题由上海市法学会数字法学研究会特约供稿，专题统筹：秦前松。
