在此之前，关于备案审查的规定散见于宪法和立法法、监督法等法律，以及内部工作办法中。而备案审查决定将这些条款集中了起来，且首次具有了法律位阶的效力。

目前，备案审查工作仅针对法规和司法解释，对法律的合宪性审查仅出现在立法过程中。而法律出台后的合宪性审查，在中国尚未建立具体机制。

2022年春节期间，南京市栖霞区八卦洲街道，因为城区禁放， 市民们纷纷前往八卦洲街道燃放烟花。（人民视觉供图）

叫停“连坐”、松绑烟花爆竹“禁放令”，2023年年末，这两个案例登上了微博热搜。

“我们还真是从来没得到过这么多关注。”2024年1月3日上午，中国人民大学明法楼的一间会议室里，全国人大常委会法工委法规备案审查室主任严冬峰在参加一场研讨会时提到，“关于禁燃烟花爆竹的话题阅读量超过4亿，确实觉得我们的工作得到了认可”。

而这些案例的缘起是，2023年12月26日，全国人大常委会法工委主任沈春耀向全国人大常委会作的备案审查工作报告，指出这样的做法违反了上位法规定。

备案审查，就是对法规、司法解释等规范性文件中的合宪性、合法性等问题开展审查。也就是说，这是规范性文件发布后的一个事后纠错机制。全国人大常委会法工委则是主要负责这项工作的部门。

上热搜的两个案例，都出自公民或企业提起的备案审查建议。法工委经审查认为，有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制，不符合宪法中对公民的基本权利和义务规定的原则和精神。而地方性法规关于全面禁止销售、燃放烟花爆竹的规定，与大气污染防治法和烟花爆竹安全管理条例的有关规定不一致，应当按上位法精神修改。

严冬峰接着谈到，具体案例之外，他更看重的是2023年12月29日通过的一份文件——《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称“备案审查决定”）。

这是全国人大常委会首次对备案审查制度出台专门决定。在此之前，关于备案审查的规定散见于宪法和立法法、监督法等法律，以及内部工作办法中。而备案审查决定将这些条款集中了起来，且首次具有了法律位阶的效力。

立法性决定

2023年2月10日，春节假期刚结束，浙江大学法学院教授郑磊就赴北京参加由全国人大常委会法工委召集的一场工作会议。

这是法工委备案审查专家委员会在2023年的第一次会议。和郑磊一同参会的，还有武汉大学法学院教授秦前红、北京大学法学院教授张翔等11名学者。

全国人大常委会法工委副主任张勇在会上提到，研究出台“备案审查决定”将成为2023年的工作重点。3个月后，郑磊就受邀到天津参加法工委组织的一场座谈。会上，学者们拿到了初稿和厚厚的一沓资料。

郑磊回忆，3天时间，学者们和各地备案审查实务工作者对初稿提了不少修改意见，“关注的点非常多”。郑磊和同是专家委员会成员的北京航空航天大学教授王锴两人，梳理出重点研究议题，足足有24项。

这份文件的性质是具有法律效力的“立法性决定”。秦前红向南方周末记者解释，在决定通过前，备案审查的工作制度规范是2019年由全国人大常委会委员长会议通过的《法规、司法解释备案审查工作办法》，“办法”是全国人大的内部文件，虽然向社会公开，但对外不具有约束力。

秦前红认为，受限于当前对制度的惯性依赖，以及立法时间紧迫、时机尚不成熟等问题，直接制定备案审查法的可行性较低，但现实中又有对备案审查制度完善发展的客观需求，决定的出台能够有效缓解燃眉之急。

先出台立法性决定，再专门立法，这也是全国人大常委会经常性做法。2012年,全国人大常委会通过《关于加强网络信息保护的决定》，4年后，网络安全法出台；2018年出台的人民陪审员法，也是在全国人大常委会2004年的《关于完善人民陪审员制度的决定》等多个决定基础上制定。

值得注意的是，2023年12月5日，张勇向全国人大常委会做的草案说明称，备案审查决定在提交全国人大常委会审议前，先报送至中央全面深化改革委员会审议。

这一流程的依据在于，中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中规定，凡立法涉及重大体制和重大政策调整的，必须报党中央讨论决定。郑磊指出，“备案审查制度体系，正是中国宪法监督制度体系的基础”。

首提比例原则

对规范性文件进行审查时，需要注意的要点有什么？备案审查决定对重点审查内容作了规定，包括6项内容：是否合宪；是否符合党中央的重大决策部署和国家重大改革方向；是否有减损公民、法人等的权利或增加其义务；是否违反上位法；是否违反法定程序；采取的措施与其目的是否符合比例原则。

这是比例原则首次出现在关于备案审查的规定中。在张翔看来，“这是决定中最大的亮点之一”。

比例原则意味着对国家权力的限制。当公权力机关履行职权时，需要权衡公共利益和公民权利，若为实现公共利益可能采取影响公民权利的手段时，应当将不利影响限定在尽可能小的范围和限度内，保持二者间适度的比例。

“这回应了学界的期待。”秦前红说，这项原则已在世界范围内普遍适用，近年来中国学者们做了较多研究，备案审查专家委员会成员也曾向法工委提出过相关建议。

在备案审查实践中，比例原则已经有所运用。2024年1月9日，备案审查室工作人员陈乾在全国人大网上发表的《备案审查中的比例原则》一文中，就列举了多个案例。

某市机动车停车条例规定，未按规定缴纳停车费的，由区停车管理部门催缴，并处200元罚款；情节严重的处500元-1000元罚款。停车费一般在数十元，但罚款要200元起，文中指出，处罚幅度超出了为合理引导停车需求、规范停车秩序所必需的处罚限度，不符合比例原则。

“不交物业费不能参选业委会”案例中，陈乾指出，在业主能根据民法典通过业主大会、业主委员会自治管理的前提下，地方性法规对业主通过意思自治实现自我救济进行限制，与民法典规定的立法原意不符，而且明显超出了国家公权力对私权利介入的最低必要限度，亦不符合比例原则。

秦前红认为，比例原则此次被纳入重点审查内容，一个重要原因便是公众对备案审查的关注更多同个案审查相关。“处理具体案例时，就涉及当事人具体利害关系的判断”。借助比例原则，审查机构能更明确地指出不当之处，让审查意见更有说服力。

两项程序未曾启动

当审查后认为规范性文件应当纠正时，全国人大相关专委会、常委会工作机构会采取三道步骤纠错：先与制定机关沟通，推动修改或废止；若沟通无果，则向制定机关提出书面审查研究意见，如果制定机关在2个月内书面回复同意处理意见，那么本次审查程序就结束。

若制定机关不同意修改、废止，就将启动最后一道撤销程序。立法法中对“撤销权”的规定是：全国人大专委会、常委会工作机构可以向全国人大常委会委员长会议提出对相关规范性文件予以撤销的议案、建议，由委员长会议决定提起常委会会议审议。

备案审查决定进一步明确了常委会会议可以根据不同情况对法规、司法解释作出4种不同的处理方式：要求限期修改或废止，要求制定机关自行修改完善、撤销或作出法律解释。

实践中，审查程序通常在沟通阶段便结束，撤销程序至今仍未启用。张翔与秦前红都认为，即便是在备案审查决定实施后，撤销程序被使用的可能性仍不高。

秦前红认为，这同中国讲究“和合”的政治文化传统有关，备案审查决定中有关纠错的制度能避免纠错措施过于生硬带来相互抵触消耗，但也强调不是一味地协商迁就。通过全国人大常委会审议作出纠正撤销的决定，具有极大的震慑和警示作用。

备案审查室原主任梁鹰在接受南方周末记者采访时曾表示，撤销权可能一直备而不用，一旦需要则随时可以启动，“但必须看到的是，备而不用也是发挥作用的方式”。

除还没有被使用过的撤销机制，学界关注的另一项程序至今也未曾发生——由国家机关提出审查要求。

按照立法法规定，国务院、中央军委、国家监委、最高法、最高检和省级人大常委会，有权向全国人大常委会提出审查要求。其他国家机关和社会团体、公民等，则可以提出审查建议。

备案审查决定对提出审查要求的方式进一步细化，新增了一项逐级上报制度：地方各级监委、法院、检察院在监察、审判、检察工作中发现法规、司法解释同宪法或法律抵触，或者存在合宪性、合法性问题的，可以逐级上报到国家监委、最高法、最高检，再由这三家国家机关提出审查要求。

在张翔看来，这可能意味着备案审查会与诉讼发生关联。此前，曾有地方法院法官审理案件时遇到案件适用的地方性法规存在合宪性、合法性问题，只能自己向全国人大常委会提交审查建议。“现在可以由地方法院逐级申报到最高法院，再由最高法院提请全国人大常委会审查，可能有助于处理诉讼中涉及的规范性文件的合宪合法问题”。

“这可能会激活国家机关提出审查要求的制度。”秦前红说。不过，未来是否符合预期，仍待观察。秦前红担心，逐级层报的方式在实践中变异成逐级审驳，“这是需要进一步研究的理论问题”。

公开到何种程度？

2024年1月2日的会议上，张翔在发言中还提到他关注的一个问题：备案审查案例的公开程度。

自2017年起，全国人大常委会开始听取备案审查工作报告。每年的工作报告都会公开当年公民、组织提出审查建议数量、各地报送备案情况，还会列举典型案例。

这让中国的备案审查研究走出了“无米之炊”的局面。一个备案审查案例的公开，有时甚至会启动学界对一个领域的深入研究。张翔举例，2019年公布的“交警查手机”案例，对整个通信权的研究都推进了一大步。在此之前，学界对这款条文研究很少，案例公布后，宪法学者陆续发表了二三十篇文章。张翔说，近期相关论文还会汇辑成书，这将是针对单个备案审查案例的第一本专书。

不过，张翔指出，以备案审查工作报告披露案例，受限于报告的形式和篇幅，还不够充分。2023年报告提到了禁止“连坐”案例，但报告只点到，有地方对涉罪重点人员配偶、子女、父母和其他近亲属在受教育、就业等方面的权利进行限制，不符合宪法第二章“公民的基本权利和义务”规定的原则和精神。但对于具体限制了哪些权利等合宪性判断的论证，在这个报告里显然无法充分展开。张翔期待，在现有的工作报告和“备案审查工作案例”等做法基础上，能够以更多元的方式做更充分的公开。

“大陆最近几年发布了一些合宪性案例，和台湾学者交流，我们的腰杆比以前挺直多了。”会上，中国人民大学宪政与行政法治研究中心主任胡锦光教授提起自己同中国大陆以外的学者们交流的经历。而在跟韩国学者交谈的时候，胡锦光还是觉得，“他们废了非常多法律，底气比较足”。

胡锦光对备案审查制度有更高的期待。他认为，如果能对法律的合宪性审查问题提出一套操作程序，“那宪法监督的内容会非常丰富，我们的腰杆也会挺得更直”。

目前，备案审查工作仅针对法规和司法解释，对法律的合宪性审查仅出现在立法过程中。而法律出台后的合宪性审查，在中国尚未建立具体机制。

在国外，通常由法院来进行法律的合宪性审查。中国的根本政治制度是人民代表大会制度，全国人大是最高国家权力机关，也是立法机关。作为最高国家权力机关，必然由全国人大行使宪法监督权。在这样的制度背景下，法律通过后，有没有可能对法律进行合宪性审查？

在郑磊看来，宪法规定，一切法律不得同宪法相抵触，人民代表大会制度中包含了对法律进行合宪性审查的宪法要求。他注意到，全国人大常委会法工委法规备案审查室于2020年出版的《规范性文件备案审查案例选编》中，其实已经明确列出了两个法律案例。

其中一项是《全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定》中关于收容教育的规定。2018年，有全国政协委员提出对收容教育制度进行合宪性审查的提案。当年年底，法工委主任沈春耀在作备案审查报告时就明确提出，建议有关方面适时提出相关议案，废止收容教育制度。2019年12月，经全国人大常委会审议，废止上述决定中关于收容教育的规定，以及据此实行的收容教育制度。

“这两个案例都是通过多元机制对法律进行了纠错。”郑磊认为，成熟的合宪性审查制度体系的形成，仍需要实践探索。

秦前红则更期待备案审查决定实施后的效果，“制度的进步是渐进性的，决定出台对备案审查带来什么新的变化和新的需求，都值得关注”。

南方周末记者 韩谦