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上海十所刑事业务联训第14期 | 聚焦“网络黑灰产的罪与罚”

浏览：31112次发布时间：2024-01-03 16:13:24

２０２３年１２月２７日下午，“上海十所刑事业务联训”第十四期在泰和泰（上海）律师事务所成功举办。本期联训由北京大成（上海）律师事务所、上海市海华永泰律师事务所、上海博和汉商律师事务所、上海靖予霖律师事务所、上海中联律师事务所、北京盈科（上海）律师事务所、北京德和衡（上海）律师事务所、上海兰迪律师事务所、泰和泰（上海）律师事务所联合主办，由泰和泰（上海）律师事务所承办，联训的主题为“网络黑灰产的罪与罚”，与会嘉宾分别从“改机软件、接码平台、流量劫持、跑分平台”四个方面，详细介绍了此类案件的司法观点及辩护思路，共计１００余人参加了此次联训。

上半场活动

主持人：马之珺　泰和泰（上海）律师事务所律师

开场致辞

薛文成　泰和泰（上海）律师事务所执行主任

薛文成主任代表泰和泰（上海）律师事务所全体同仁对前来参加联训活动的各位表示了热烈欢迎。并向与会人员简要介绍了“泰和泰”。泰和泰律师事务所成立于２０００年，目前全国共设２４家分所，执业律师３３００余名，总员工逾４３００名。泰和泰（上海）律师事务所成立于２０１５年，目前共设１４个专业部门，执业律师９０名，总员工１４０余名。薛文成主任认为当前我国网络黑灰产已颇具规模，国家不断重拳打击，相信此类案件必定成为现在及将来一段时间以内的高发案件，此次联训聚焦于此，很有意义，预祝活动圆满成功。

主题一

改机软件的罪与罚

主讲人：刘华锋　泰和泰（上海）律师事务所刑事业务部主任

首先，刘华锋律师简要介绍了改机软件的含义、应用场景、市场规模及占比等。

其次，刘华锋律师结合其曾亲自审理的“小白改机软件案”和北京某法院判决的“大牛助手软件案”，为大家详细阐述了上海和北京两地法院在上述两起类似案件上的司法观点。相同之处在于，两地法院均认为，刑法第２８６条破坏计算机信息系统罪第三款中所述的“破坏性程序”与技术规范意义上的破坏性程序存在着本质区别，不能因依据《破坏性程序检验操作规范》被鉴定为“破坏性程序”，就直接认为构成破坏计算机信息系统罪。在技术层面上被鉴定为“破坏性程序”后，还需要进一步审查，只有那些与计算机病毒的性质、原理相同，运行目的为破坏，且与计算机病毒可能造成的破坏性相当的才属于刑法层面上的“破坏性程序”，从而据此构成破坏计算机信息系统罪。不同之处在于，在刑法第２８６条破坏计算机信息系统罪第一款中所述的“计算机信息系统不能正常运行”上，两地法院存在较大分歧，上海法院认为仅使用软件篡改手机串号等信息，致使其他软件在调取相关信息时收到错误返回信息的，不属于“计算机信息系统不能正常运行”情形。但北京法院认为干扰等破坏行为不必然需要从计算机内部开始进行，人为施加外部作用力对他人的计算机信息系统进行干扰，使正常的工作状态或传输的数据信号不能被正常接收或输出时，即属于“计算机信息系统不能正常运行”情形。

最后，刘华锋律师认为改机软件是否构成犯罪及构成何罪，关键是要弄清楚其技术原理，律师在辩护过程中应多向专业技术人员请教，用好“有专门知识的人出庭”这一制度。

与谈人：田宁宁　上海博和汉商律师事务所合伙人

田宁宁律师认为改机软件是一类具备全息备份、修改手机型号、ＧＰＳ定位等功能的ＡＰＰ的统称。因改机软件常被用于批量注册、虚假刷量、群控抢单、虚拟位置打卡等互联网黑灰产，所以经常被认定具备违法性。在刑法领域，改机软件涉嫌较多的罪名为刑法第２８５条第三款的规定的提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。

但改机软件是否属于该罪所要求的“专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具”的专门性工具值得探讨。

改机软件是否能被认定为该罪的专门性工具，要结合用户群体及使用场景进行判断。比如市面上改机软件主要的功能之一是全息备份功能，用户使用改机软件将手机中的数据进行备份，该行为是软件用户对储存在自己手机内、属于自己的数据进行操作、对自己的手机设备进行控制，在此过程中不涉及任何其他ＡＰＰ或第三方计算机信息系统，不存在对于计算机信息系统的侵入与非法控制。而用户利用全息备份功能使得在新设备无需验证即可登录，也不属于“侵入”第三方计算机信息系统。该功能的实现也是因为改机软件能够对Ａｐｐ缓存数据进行备份、转移。用户的账号登入数据等信息，储存于用户的设备之中，归属于用户。而通过改机软件进行复制、转移到新设备的行为，仍属于用户对自己数据进行的操作，也不存在侵入、非法控制第三方计算机信息系统的情形。

与谈人：康烨　北京盈科（上海）律师事务所股权合伙人

康烨律师提出了三个观点：

第一，使用“改机软件”本身不一定是犯罪，具体情况取决于使用“改机软件”的目的和方式，以及使用它是否违反了法律，在一些情况下，改机软件可能被视为合法的工具，特别是当用户使用它来进行合法的操作，如获取手机的超级用户权限、安装定制ＲＯＭ，或者进行个性化定制。所以，“改机软件”不是天生的犯罪工具，正如无人机可以杀人，也可以救人。

第二，考虑在“改机软件”使用中的一些涉案场景，第一考虑罪与非罪；第二考虑此罪彼罪；第三考虑计算机犯罪中的某种犯罪。同时还要考虑一些超法规的违法阻却事由的存在。

第三，“改机软件”的应用包括设备改机、系统改机、模拟操作。入罪考虑包括有手段不法，目的不法。如果“改机软件”的使用违反了法律，达到了刑事追诉标准，比如侵犯知识产权、计算机系统等社会秩序法益和财产法益数种法益，可以考虑以牵连犯从一重罪处断。

点评人：焦艳鹏　华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师

焦艳鹏教授在列举了诸种貌似计算机信息系统犯罪，但实际上不构成犯罪或者不构成该罪的典型情形后，归纳认为判断改机软件是否构成犯罪仍要回到刑法理论本身。破坏计算机信息系统犯罪应当针对计算机信息系统本身，单纯的干扰行为，并没有对计算机信息系统进行破坏，而仅是依据计算机信息系统的既定算法进行比对骗取钱财或者优势机会的不构成该罪。不能仅仅因为存在财产损失或者他人利益的增益，就认为是犯罪行为。判断该罪应结合罪刑法定、罪责相当原则，并辅以社会相当性原则进行综合判断。实践中，应注意该罪的不当扩张，采取实质刑法观、实质法益观对该罪进行解释与适用。

主题二

接码平台的罪与罚

主讲人：陈沛文　上海靖予霖律师事务所合伙人

首先，陈沛文律师简要介绍了接码平台涉及的三方主体、运行过程及技术路径。

其次，陈沛文律师为大家介绍了接码平台相关方行为的刑事定性。一方面，实名卡接码平台相关方可能构成侵犯公民个人信息罪。另一方面，非实名卡接码平台相关方可能被司法机关以非法获取计算机信息系统数据罪或帮助信息网络犯罪活动罪予以打击。

最后，陈沛文律师结合其亲办案例，为大家详细阐述了接码平台类案件的辩护核心要点，一方面，对于实名卡接码被控侵犯公民个人信息罪时，辩护人应当注意三点：一是单纯实名手机号不等于公民个人信息；二是实名手机号＋验证码注册的账号不等于公民个人信息；三是认定实名卡需要有实名的证据，从而确认是否属于公民个人信息。另一方面，当非实名卡接码被控非法获取计算机信息系统数据时，辩护人应当注意五点：一是接码平台功能的实现不等于侵入计算机信息系统，验证码是由对象注册平台根据提前设定的程序自动、自愿发送给申请注册的用户，并未违背对象注册平台的意愿，更不是“非法侵入”平台的行为；二是号商利用自动控制软件批量注册行为是否可以归责于平台及卡商，关键要看卡商是否明知或应知号商将批量注册用于非法活动，平台是否采取了适当的措施来检测和阻止滥用行为；三是验证码不等于“数据”，验证码系临时随机生成，限时有效的注册验证信息，不具有数据的特定信息传递功能以及数据的稳定性；四是利用接码平台注册账号不等于对身份认证信息的非法获取，号商从注册平台方接收的自始仅有验证码，只有完成填入“手机号码＋验证码”这一步注册程序，平台数据库中才会存储对应的手机号码，而非通过接码平台获取了用户身份认证信息；五是鉴定意见不等于鉴定结论，需要仔细审查，尤其是否为不具有法定资质的鉴定机构所出具。当非实名卡接码被控帮助信息网络犯罪活动罪时，要注意是否具有下游犯罪，下游犯罪是否属于信息网络犯罪及下游犯罪是否已经达到查证属实的要求。

与谈人：蒲桂平　上海兰迪律师事务所合伙人

蒲桂平律师认为接码平台的犯罪有三个特点：第一是技术性强；第二是地域分散；第三是涉及的人数多。结合这三个特点，辩护的时候需要考虑以下两个问题：

一是共同犯罪的问题。通常卡商、号商和平台的运营者做的是一类事儿，是共同犯罪，按一罪处理。但是，如果号商实施了一个诈骗行为，构成诈骗罪，那么卡商和平台运营者是否构成诈骗罪的共同犯罪呢？实践中，司法机关处理的方式是不一样的，有按照诈骗罪共同犯罪处理的，有将卡商和平台运营商作为帮信罪处理的，也有对平台运营商按非法经营罪来处理的，应该引起注意。

二是刑法但书的规定。该类犯罪涉及的人员比较多，尤其对于卡商来讲，人多，作用小，那么是否可以考虑适用刑法第１３条情节显著轻微，社会危害不大不构成犯罪的规定。

总之，随着社会发展，网络犯罪还将出现各种各样更新的形态，法律和司法解释相对是滞后的，所以对于这类犯罪辩护空间还是比较大的。

与谈人：安宁　上海市锦天城律师事务所合伙人

安宁律师认为辩护人除了应当关注计算机相关领域的单独犯罪外，还要警惕被指控为共同犯罪，而共同犯罪的关键是主观明知，主观明知往往采用推定的方式加以认定，也就是“应当知道”，这个证据标准就比较低了，甚至有些案件只有被告人很笼统的供述，这也是此类案件辩护的难点，需要大家高度关注。

点评人：马靖云　上海市海华永泰律师事务所党委书记、主任

马靖云律师认为今天联训的主题选择的非常好，网络黑灰产犯罪涉及的多是新兴领域，但同时也是律师的薄弱领域，需要我们加强关注和研究。在最初的互联网领域犯罪中，辩护人多提出技术中立的观点，但从国内王欣快播案到国外扎克伯格被国会质询案，都表明技术中立的辩护理念不仅是在我国，即使是在国外，都已经行不通了，这和国家对互联网的管理方式变化有关，国家起初是对互联网内容进行直接监管，但随着互联网平台的不断庞大，变为对互联网平台进行监管，同时要求互联网平台对其平台上的内容负有监管责任，因此，互联网平台的提供者有义务也有能力对其平台上的内容进行监管，与此相对应的就是我们辩护方向的变化，不能将辩护重心放在是否属于中立技术上，而要放在审查互联网平台有没有尽到其应尽的监管责任上。

下半场活动

主持人：韦海英　泰和泰（上海）律师事务所合伙人

主题三

流量劫持的罪与罚

主讲人：戈金梁　泰和泰（上海）律师事务所刑事业务部副主任

戈金梁顾问以流量劫持的定义、原理和分类为引言，详细介绍了流量劫持的行为模式。他指出，流量劫持是针对流量传输过程中的特点，通过改变用户的访问结果或修改用户的访问内容而实现的。他认为，流量劫持同时作为不正当竞争行为的一种，司法实践在对流量劫持进行评价时，往往会对劫持流量的方式和流量转移的结果是否由用户主动触发导致进行关注，来区分具体劫持流量的行为是否构成犯罪行为。此外，竞争目的也是区分罪与非罪另一要点。同时考虑到流量劫持涉及罪名的法定犯属性，在对流量行为进行辩护时还要关注具体行为对法益侵害的程度来作无罪或罪轻辩护。对于被认为属于犯罪行为范畴内的流量劫持，可能被司法机关以破坏计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪和帮助信息网络犯罪活动罪来评价。戈顾问分别以不同的案例对上述罪名在评价流量劫持时的要点和重点进行了阐述和分析，并认为律师在辩护时也可以根据具体行为的模式和结果两个方面从罪名选择的角度进行积极辩护。

与谈人：骆文⻰　知恒（上海）律师事务所主任

骆文⻰律师对戈金梁顾问的发言内容进行了补充，他首先介绍了流量劫持中最为常见的“域名劫持”具体方式。其次，他结合最高法１０２、１４５号及最高检３３号指导性案例，为大家介绍了两高在相关问题上的各自观点。最后，他指出在当前的司法裁判中，还存在同案不同判的情况，类似的案情，有的法院认定为破坏计算机信息系统罪，而有的法院却认为是非法控制计算机信息系统罪，这都为我们提供了辩护空间，辩护人要仔细研究和积极辩护。

与谈人：白耀华　北京德和衡（上海）律师事务所合伙人

白耀华律师针对流量劫持谈了三个问题：

一、流量劫持罪与非罪的边界在哪里？

目前来看，随着金融科技的进步，这个边界更加模糊，而且目前刑事案件轻罪化趋势较为明显，目前很多流量劫持案件都以民商事的不正当竞争纠纷上去规制和引导。当然这对于我们律师行业不是坏事情，办案机关的压力更大，一个案子如果铁板一块，那是没有辩护空间的，对刑事业务律师来说，自然也就不会有业务的机会。

二、流量劫持涉刑案件，辩护律师如何寻找有效的辩护方法？

流量劫持案件不同于传统的侵犯道德伦理的自然犯，更多类似于法定犯，因此无论是办案机关还是辩护律师，对此都是较为全新的案件，如果按传统的辩护思路，提交纯文字纯理论的辩护材料，此类案件的辩护效果可能一般，比较推荐的是以图表化，诉讼可视化等全新方式进行辩护和沟通。

三、目前关于流量劫持的部分刑事指导性案件已经过时，如何加强新类型流量劫持涉刑案件的研究？

目前１０２号案例、１４５号案例都是针对网页劫持，这主要是ＰＣ时代，但是目前来看这类案件目前涉刑已经很少，因为金融科技的发展从２０１０年以后基本已经进入了移动互联网时代，现在都是５Ｇ时代，如果还在研究网页劫持（包括但不限于ｈｔｔｐ劫持），那么相当于一直跟在科技发展和监管后面，可能无法形成有效的辩护思路和策略。特别建议关注２０２３年１２月１８日上海高院发布的数字经济十大典型案例，其中关于流量劫持的这个案子也是针对ｉＯＳ设置相同的跳转策略劫持，而且实务中已经呈现轻罪化、出罪化的特征，建议加强新类型的流量劫持指导案例研究和分析。

点评人：陈会　上海中联律师事务所合伙人

陈会律师谈了三点感受：一是刑辩律师需要抱团加强研究，增加社会影响力，“上海十所刑事业务联训”就是一种很好的形式，每次联训，承办方都会精心挑选既有新颖性又有实用性的主题，与会人员都是受益匪浅。二是对于此类新型案件的辩护，辩护律师在进行法律辩护之前先要搞清楚其技术原理，而熟悉技术原理的绝佳方式便是亲自使用，在亲自使用之后往往能发现一些隐藏的辩点。三是此类新型案件通常涉及多个罪名，但很多时候认定何罪往往存在争议，需要我们出动出击、敢于辩护。

主题四

跑分平台的罪与罚

主讲人：郭磊　泰和泰（上海）律师事务所合伙人

郭磊律师分别从跑分平台的运营模式、跑分平台的司法实践以及结语三个部分来讨论了“跑分平台的罪与罚”。在跑分平台的运营模式中，郭磊律师将运营模式分为了传统运营模式和新型运营模式两种。传统模式的跑分平台，是以典型的空包快递的平台模式，新型模式是以日常生活缴费类的运营模式。在跑分平台的司法实践这一部分中，郭磊律师详细介绍了关于跑分平台所涉及的相关罪名及构成要件，司法实践中同案不同判的情况以及辩护策略。郭磊律师认为，在跑分平台的辩护中应当优先使用轻罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪，但跑分平台所涉的犯罪，仍旧在上游犯罪的帮助犯视野之中。最后，郭磊律师分享了上海市第一中级人民法院相关课题组对于跑分平台犯罪的看法。

与谈人：程军　上海市海华永泰律师事务所刑事业务委员会副主任

程军律师主要提出了证明标准的问题，他认为无论是掩饰隐瞒犯罪所得罪还是帮助信息网络犯罪活动罪，对于主观明知，司法机关通常都是通过推定的方式来加以认定的，证明标准比较低。对此，辩护人要特别注意挖掘那些可以反推被告人不明知的证据。

与谈人：傅建平　上海七方律师事务所合伙人

傅建平律师谈了三点看法：一是关于罪名认定的问题。傅建平律师认为“跑分客”是定上游诈骗、开设赌场等罪的共犯，还是定下游掩饰隐瞒犯罪所得罪的共犯，亦或者单独定帮助信息网络犯罪活动罪，这和刑法的共犯理论、主客观一致原则、法条竞合理论紧密相关，如果在定罪的时候紧紧结合这三个理论，应当是不会出现太大分歧的。二是关于同案同判的问题。他认为没有两个完全相同的案件，每个案件的事实及证据在细节上都存在差异，期待司法实务中完全做到同案同判是不现实的。三是关于如何辩护的问题。他认为有争议才有辩护空间，辩护人不要担心会同案不同判，除了讲法说理外，用法律之外的观点来进行辩护，有时会取得意想不到的效果。

点评人：于小强　北京德和衡（上海）律师事务所执行主任

于小强律师谈了四点看法：一是关于轻罪的趋势。刑事案件中轻罪的比重越来越大，实务界和理论界目前都在集中研究这个话题，我们今天的联训显得非常及时也很有必要。二是关于跑分平台。无论是具有牌照的第三方支付平台，还是没有牌照的第四方支付平台，都与网络黑灰产密切相关，这方面的案件数量总体是比较多的，业务类型不限于法律顾问，还包括争议解决，业务领域也不限于刑事，还包括民商事，值得大家高度关注。三是关于辩护策略。帮助信息网络犯罪活动罪是其他犯罪帮助共犯的正犯化，存在被认定为其他犯罪共犯的可能，我们在辩护中应采用层次性辩护策略，在具备条件的情况下，优先作无罪辩护，其次是作轻罪辩护，最后是作罪轻辩护。四是关于律师成长。青年律师可以选择将此类新型领域作为自己的业务开拓方向，深入研究，争取成为这个领域的法律专家。

活动总结

总点评人：吴允锋　华东政法大学刑事法学院教授、博士生导师

吴允锋教授作了三点点评：

一是关于“上海十所刑事业务联训”。今天已经是“上海十所刑事业务联训”的第１４期活动，每期活动承办方通过精心选题、认真组织、热烈研讨，让该活动在沪已形成了一定的品牌影响力，值得高度肯定。

二是关于本次联训。本次联训聚焦互联网黑灰产的罪与罚，围绕该司法实务中的疑难问题和新型问题，从技术层面和法律层面深入剖析，求真务实。１６位主讲人、与谈人和点评人分别从改机软件、接码平台、流量劫持、跑分平台四个方面对互联网黑灰产领域犯罪的辩护进行了详细介绍，非常全面和专业。

三是关于犯罪构成。如何判断互联网黑灰产领域犯罪，要注意三点，一个是技术，要搞懂它的运行原理是什么，到底侵犯了什么。第二个是前置法，很多网络黑灰产都有违反前置法的情况，比如反不正当竞争法、电子商务法、网络安全法、数据安全法等，能不能先用前置法的规定进行处罚，而不要直接动用刑法。第三个是罪与非罪的界限，在一些争议案件中，应当采用限缩解释，体现刑法的谦抑性。

总结发言人：徐宗新　上海靖予霖律师事务所主任

首先，徐宗新主任认为此次活动选题新颖、组织有序，对此次活动的圆满成功表示热烈祝贺。

其次，徐宗新主任除对联训活动各位嘉宾的发言表示认同外，还有三点补充：一是关于技术中立，他认为现阶段很难以技术中立说服司法机关，尤其是对于犯罪嫌疑人而言，如果提技术中立很容易让司法机关质疑其动机。二是关于技术辩护。他认为如果要从技术的角度来辩护，就需要深入研究技术本身，要与技术部门加强联系和交流，形成产品。三是技术合规。他认为只有懂技术，与技术人员能进行专业交流，才可能拿到专业合规业务。

最后，徐宗新主任对“上海十所刑事业务联训”提出了三点要求，一是联训活动要如期举办；二是每期活动要有所创新；三是与会嘉宾要精心准备。