2023年9月1日，《公司法》修订草案三次审议稿（下称“《公司法三审稿》”）经立法机关审议并公开征求意见。《公司法三审稿》重大修订之一是新增“公司成立5年内缴足出资”规定（以下简称“新规”）。

新规一经公开，便激起理论与实务界的广泛讨论。支持者认为，新规有助于维护交易安全，提高公司制度的公信力，令公司股东认缴注册资本时变得更加理性，最终利于保护股东和投资者。而批评者认为，新规是重回实缴制的老路，会带来大批公司注销与减资从而引发市场混乱，也可能抑制创业热情，使注册公司数量大幅减少。此外，五年缴足时间的要求是否科学值得商榷，相关配套制度也尚未健全。

截至2022年底，全国登记在册企业5,282.6万户。可以预见，一旦新规施行将对众多公司带来影响。为掌握《公司法》最新的立法趋势，本文从新规出台背景及立法目的、新规能否无重大负面影响地实现立法目的、新规落地配套制度三个方面对新规进行点评分析，供各位读者参考。

一、新规的出台背景及立法目的

2023年8月，全国人大委员汇报《公司法三审稿》修改情况时谈到，2013年公司法修正，方便了公司设立，激发了创业活力，公司数量增加迅速。但实践中也出现股东认缴期限过长，影响交易安全、损害债权人利益的情形。建议在总结实践经验的基础上，进一步完善认缴登记制度，增加有限责任公司股东认缴期限的规定，维护资本充实和交易安全。

如何理解“较长认缴期限”、“影响交易安全”、“损害债权人利益”、“维护资本充实和交易安全”呢？

回顾公司法修订历史可知，2013年公司法修正案实施三个月，便出现了一些注册资本仅为一元及认缴期限长达百年的公司。4曾有地方法院指出，部分股东或发起人为躲避债务，滥用股东权利，约定了少则十年多则三十年的认缴期限，将公司至于零注册资本状态下运行，以出资认缴期限未届满为由，来对抗执行过程中申请执行人对于瑕疵出资股东的追加，严重侵害了公司债权人的合法权益。

孙宪忠学者认为，基于“担心公司的债务承担问题，如果股东未缴足认缴额，公司欠债甚至到破产时，对债权人不利”这一主要原因，才有了《公司法三审稿》中五年缴足认缴注册资本的新规定。

李宇学者认为，新规出现的现实背景是“在现行法中，加速到期规则的门槛太高，实现加速到期非常困难，所以可能用五年内缴足出资额的规定加以矫正”。

从上述历史回顾和学者观点可知，新规出台系为解决“2013年公司法修订后，许多公司登记出资期限为数十年，加之出资加速到期门槛太高，从而引发的公司无充足资本偿还对外债务，较长出资期限成为股东对抗债权人追究股东个人责任的工具，损害了债权人利益”问题。而解决问题的方式为通过要求全体股东自成立之日起五年内缴足注册资本，维护公司注册资本的充实和债权人交易的安全。

二、新规能否无重大负面影响地实现立法目的

笔者认为，无必要通过“五年缴足出资”新规实现立法目的，且新规也较难实现立法目的。此外，即便抛开立法目的不谈，新规的负面影响也不小。具体分析如下：

1.《公司法三审稿》第五十三条，已直接降低出资加速到期门槛，可解决债权人当前权利救济的困境，无必要用五年内缴足出资规定进行矫正

虽从文义上看，《公司法司法解释三》及《民事执行的变更追加规定》赋予债权人在特定情形下（如在执行程序通过变更或追加被执行人方式）要求未足额缴纳出资的股东对公司债务承担补充赔偿责任。但实际上，债权人权利救济至少存在三个困境：

第一，股东出资期限未届满，债权人追究未出资股东个人责任的前提条件未成就。实务中对股东“未足额缴纳出资”的裁判尺度，通常以“股东出资期限届满”为前提。譬如最高院在相关执行案件中明确表示，股东依法享有出资期限利益，出资期限未届满，不属于未按期足额缴纳出资的情形。《九民纪要》也指出，原则上出资期限未届满，要求股东承担补充赔偿责任的，不予支持。

第二，在公司未破产情况下，股东出资期限加速到期，缺乏明确法律依据。虽然《九民纪要》规定了股东出资期限加速到期的两种例外情形，但《九民纪要》并非全国人大及其常委颁行的法律，效力位阶较低，无法直接作为裁判依据。即便法官使用《九民纪要》规定例外情形进行说理，该例外的范围也仅限“债务人执行不能且具备破产条件而不申请破产”及“恶意逃避债务延长出资期限”。该等例外情形实质上是《破产法》第三十五条破产加速到期制度的类推适用，或《民法典》第一百五十九条不正当阻止条件成就视为条件已成就规则的适用，并非对既有规则的突破或创设。

第三，执行阶段直接追加未出资股东为被执行人难。就算类推适用《破产法》或存在不正当阻止出资期限届满的情况，由于执行阶段直接追加未出资股东为被执行人，将触及到实体审查与形式审查边界的问题，这使得执行法官难以在执行阶段越过正式的审判程序认定诸多复杂的事实，导致通常执行法官不会在执行阶段同意追加未届出资期限的股东为被执行人。因此债权人除了提起与公司的债权债务纠纷诉讼外，往往需要二次诉讼，才能实现对未出资股东的追索。

然而，办法似比困难多。《公司法三审稿》第五十三条规定，“公司不能清偿到期债务”情况下，已到期的债权人有权要求股东出资加速到期。

笔者认为，该条规定可很好地解决前述债权人救济困境。不同于《破产法》要求“公司明显缺乏清偿能力而依法破产”、《九民纪要》要求“公司已具备破产原因但不申请破产”的加速到期高门槛，《公司法三审稿》第五十三条删除了一审稿中“且明显缺乏清偿能力”的表述，不需要公司达到资产不足以清偿全部债务的破产原因程度，仅要求公司不能清偿单项到期债务。从修订沿革来看，已实质降低出资加速到期的门槛。

如果这一修订在正式的公司法修正案中保留，将提供加速到期的法律依据，将债权人举证责任由“明显缺乏清偿能力”降低为“不能清偿到期债务”，也有望通过减轻执行法官的审查难度及深度，便利执行法官形式审查并最终实现执行阶段追加股东为被执行人。此外，部分学者认为，可借鉴一般保证人保证责任承担规定，细化“不能清偿到期债务”的认定标准。《公司法三审稿》第五十三条的落地适用，存在可借鉴的经验。最终，笔者认为，《公司法三审稿》第五十三条将助力债权人要求未足额缴纳出资的股东对公司债务承担补充赔偿责任。

在债权人权利救济根据上述修订得到保障之后，也就失去了用五年内缴足出资规定进行矫正的必要。

2.新规较难实现立法者所设想的充实资本、维护交易安全并保障债权人利益的目的

有社会人士提出诸如“较长出资期限让股东产生无需承担出资义务错觉”，以及“天价出资叠加未注意较长出资期限容易给债权人误导”，从而认为“较长出资期限”具有损害交易安全原罪，应当限期股东五年缴纳出资的观点。

笔者认为，上述观点值得商榷。第一，满怀“错觉”及“凭借较长出资期限就可误导”的商人是否具有普遍性？是否值得采用“牺牲出资期限利益和灵活出资期限商业安排”方式去解决错觉？一般来说，精明股东很少不知应以认缴出资为限承担股东责任，精明债权人也很少单独被天价注册资本所误导、忽略较长出资期限及其含义。第二，在公司未来正常经营，甚至飞速发展成优秀公司情况下，没有任何债权人会斥责公司使用的天价注册资本和较长出资期限，相反股东会迎来合作伙伴甚至资本市场的簇拥。可见在没有民事纠纷时，较长出资期限并没有需要承担（五年内未实缴）民事责任的原罪。

也有学者认为新规能充实债务人资本，从而在出现债权人纠纷时保护债权人利益。

笔者认为恐怕事与愿违。首先，新规无法引导股东充实债务人资本。股东未出资无非基于两种原因，有心无力或有力无心。商品经济的根本是商人的逐利性。对于可能赚钱、盈利的生意，即便商人初始资金不足或认为公司经营尚不需求如此多资本，在强制“公司成立五年内缴足出资”的情况下，商人也会愿意借入过桥贷款出资并很可能基于资金运用效率考虑抽逃出资。所谓的“五年缴足出资”规定又会落得空洞的数字，并未真正维护债权人利益。其次，即便注册资本实缴，也并非意味着公司偿债能力高。公司注册资本是抽象而静止的，公司资产是具体、动态的。在当前越来越多公司选择溢价发行股权趋势下，注册资本作为一个数字就与公司真实的价值渐行渐远，实缴注册资本未必意味着资本充足或足够。而实务中，精明债权人更常关心的是公司的创始人（股东）背景、实际资产、经营绩效、财务结构、现金流量以及发展前景等，而非简单看公司的注册资本。最后，如若新规实施，也将可能导致债权人在追索股东个人责任时举证责任由证明“股东未实缴出资”转变“股东抽逃出资”，对债权人而言举证难度加大，对保护债权人更为不利。

综上，笔者认为新规较难实现立法者所设想的充实资本、维护交易安全并保障债权人利益的目的。

3.新规施行存在其他重大负面影响

正如前言所述的批评观点所言，新规施行非常不利于商人们灵活设立公司和有效利用资金，损害了交易自由和效率。商业活动客观情况纷繁复杂，各行各业对企业初始资本的要求各不相同。“一刀切”地规定一个五年最低缴足期限，对有些生意来说不够，规定没有意义；对另一些生意来说又太多，形成资金的积压和闲置，造成浪费。

回顾公司法修订的历史沿革可知，自2005年公司法有条件地允许公司资本认而不缴后，2013年公司法进一步修改，允许股东认缴出资额、出资方式、出资期限等自主约定，取消最低注册资本、首次出资比例和出资期限限制。两次公司法修订确立了无限制的认缴资本制，均旨在放松对市场主体的资本管制、降低准入门槛、进一步激发中小投资者的创业活力，落实《国务院机构改革和职能转变方案》的放宽工商登记条件、实行“宽进严管”的要求。我国此后20年来的经济腾飞也印证了这些改革的成效。可见，放松事前管制、激发创业对我国改革是多么的重要。

我们很难说，当前的中国商业社会及治理，应当退回到2013年前，即一个可能限制创业活动，国家机构不需要进行“宽进严管”改革的程度。

另外，若没有严谨科学分析作为基础，“五年内缴足出资”要求，难免引发人们的疑虑，为何不是三年、七年、十年、十五年等其他期限，而偏偏是五年。甚至引发新规是否在制造社会不公平的质疑（即公司被能够缴足全部出资的富裕阶层垄断经营）。

三、如施行“公司成立五年内缴足出资”规定，未解决的配套制度问题

除了“五年内未实缴出资的法律后果”这一配套制度之外，笔者认为新规还存在下述配套制度问题需要厘清：

1.新规是否适用于后续的增资，还是仅适用于初始出资？

如若从“防范滥设公司”、“表明经营善意”出发，规定新规仅适用于初始出资，后续增资无需五年内实缴。则该设置可能会导致股东通过故意设立1元等较低初始出资，来变相规避新规的实施。

如若既适用于初始出资又适用于后续增资，那么，新规将会变为一个极为刚性的出资安排。不论公司基于何种商业理由出资设立或增资，都必须五年内缴足出资。是否会带来公司股东们的逆向选择，即公司注册资本设立的尽可能低，更多的溢价发行股权，以规避新规的刚性要求。

2.新规是否允许股东意思自治（协议或股东会、董事会决议等）排除适用？资本公积可以不按新规要求出资甚至约定或根据《合同法》规则返还吗？

最高人民法院在相关代表性案例中，持否定意见。其认为“本案各方当事人明确约定，在一方违约的情形下守约方有权要求单方面终止《增资扩股协议书》的继续履行，这一约定是各方当事人共同的意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，应当得到遵守。……虽然新湖集团终止继续出资有其合同依据，但公司登记的注册资本数额具有公示效力，股东出资不足会直接影响包括公司债权人在内的第三人的合法权益，因此股东缴付出资的义务不能以股东之间的内部约定予以免除……股东足额缴纳出资系法定义务，即使浙江玻璃存在瑕疵出资的情形，新湖集团的出资义务也不能获得相应减免。”

该观点实际将溢价发行时股东出资拆分为两类进行分析：一，计入股本且办理工商变更登记的注册资本部分，该部分出资因公示且法定性质，面临更严苛资本维持审查，不允许意思自治免除出资义务；二，未计入股本，而计入资本公积等其他所有者权益的部分，则允许意思自治终止出资。

如果说协议免除、终止资本公积支付义务，最高人民法院尚且能够坚定上述分析框架，但当股东诉请解除《增资扩股协议》要求返还实缴的资本公积时，最高人民法院对上述分析框架又有所疑虑（摇摆）。

其认为“《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积金不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对人虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履行过程中，新湖集团也已将资本金直接注入了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法人。……至于青海碱业能否返还新湖集团已注入的这部分资本公积金，关乎资本公积金的性质。新湖集团认为，本案中其因《增资扩股协议》注入的资本公积金不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不足。股东向公司已交纳的出资无论是计入注册资本还是计入资本公积金，都形成公司资产，股东不得请求返还。”

而根据《公司法三审稿》第四十七条规定，股东承担出资责任的金额为工商部分登记的注册资本。也就是说出资责任的标准，是工商登记的股本（注册资本），而非资本公积。

那么该如何处理资本公积问题？资本公积可以根据股东之间的意思自治终止支付甚至要求返还吗?

姑且放下这一实体问题不谈。程序问题也同样引人关注。根据现行有效的司法解释，人民法院不支持未出资股东对缴付出资请求提出的时效抗辩。那么针对支付资本公积请求呢？该义务是否为约定义务，未出资股东是否可就缴付资本公积请求提时效抗辩？上述重要问题似乎还没有明确的答案。

3.已设立满五年、出资期限未届满且未实缴的公司怎么办？

虽然有社会人士提出“不溯及既往”、“溯及既往”以及折中设置过渡期的观点。

如采用“溯及既往”及折中设置过渡期的观点，势必会带来一波公司“减资”、“注销”潮，原所设想的充实资本目的也会落空。

笔者认为，基于公司法为商业组织基本法律，应具有稳定及可预期性的特征，后续采用“法不溯及既往”的几率更大。如若采“不溯及既往”观点，由于市场上存在大量无需适用新规的公司，“公司成立五年内缴足出资”的实施效果想必会大打折扣。并且进一步催生公司壳资源交易。“公司成立五年内缴足出资”将很容易被公司壳交易所架空，成为增加商人交易成本的空法。

4.新规施行，若不搭配实缴强制登记或公示，是否较难实现既定效果？若搭配实缴登记，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪原本限缩的适用范围是否会回到过去？

若假设新规可以实现立法目的，保护债权人权益。那么，何以使这些债权人能有效地防范公司内部封闭控制的暗箱作业，及时知晓股东真实实缴资本及时行权，或虚假信息并据此追究股东的出资义务与责任呢？似乎新规立法效果的实现，需搭配实施实缴登记（公示）制。

如新规搭配实施实缴登记制，又会产生新的疑问。重所周知，2013年公司法将一般公司的注册资本实缴登记制改为认缴登记制，取消注册资本最低限额、出资期限后，全国人大常委便通过立法解释，将《刑法》第一百五十八条虚报注册资本罪、第一百五十九条虚假出资、抽逃出资罪的适用范围限缩为只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。

若本次新规施行，再搭配对一般公司适用实缴强制登记（公示），不禁让人疑问，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪原本限缩的适用范围是否会再次扩展到所有适用“五年内缴足出资”的公司？

以上粗浅分析，供各位读者参考。

作者：杜燕心（上海财经大学 经济法金融法方向法学硕士，现任海华永泰科创业务委员会秘书长、争议解决业务委员会、资管业务中心成员，杜燕心律师专长于重大疑难商事与金融资管诉讼、PE/VC、公司与并购法律服务，获2022年海华永泰年度最佳律师）