今年，一股不同以往的反腐风暴席卷医药领域，全领域、全链条、全覆盖地向多个医药细分领域推进，剑指医药腐败痼疾。系数医药反腐历程，自药监部门架构几经调整后，反腐举措也在不断加码，不断挤压医药腐败的空间，逐步将医药领域腐败问题治理系统化、规范化、常态化。
在医药领域反腐风暴持续高压的当下，相关犯罪辩护、企业合规建设、反舞弊调查等工作也将成为重中之重。即日起，海华永泰将开设专栏，在医药反腐大背景下，就医药领域贿赂犯罪开启系列研究专题，结合律师团队的实践经验、典型案例的详细解析、追诉标准及法条修正等方面，对近几年医药领域的商业贿赂犯罪治理进行整合、回顾与分析，结合相关要点，给出提示和建议。
系列专题
医药领域贿赂犯罪研究
医药领域是维护人民群众健康的主阵地，关系到广大人民群众最关心、最直接、最现实的健康权益。近日，医药领域掀起的反腐风暴受到广泛关注。据不完全统计，今年以来，全国已有170余名医院原任或现任院长、书记被查。行贿、受贿均有多个典型案例被曝光。
专题二
医药反腐背景下
“国家工作人员”的司法认定
01法律规定
《刑法》第93条
【国家工作人员的范围】
本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。
国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。
一
第一款是关于国家机关工作人员的定义规定。
本条规定的“国家机关”，是指国家的权力机关、行政机关、监察机关、司法机关以及军事机关。国家机关是依据宪法和法律设立的，依法承担一定的国家和社会公共事务的管理职责和权力的组织。
由于国家机关的设立和对国家机关中工作人员的编制管理是性质不同的两个问题，因此只要是依法设立的行使一定国家管理职权的组织就是国家机关，至于组织人事部门在编制上对其是按照行政编制还是事业编制进行管理，并不影响刑法上将其作为国家机关，从严要求，以体现权责一致。
“从事公务的人员”，是指在上述国家机关中行使一定管理职权、履行一定职务的人员。在上述国家机关中从事劳务性工作的人员，如司机、门卫、炊事员、清洁工等勤杂人员以及部队战士等，不属于国家工作人员范畴。
二
第二款是“以国家工作人员论”的规定。
主要包括三个方面：
一是在国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里规定的“从事公务的人员”，是指在国有公司、企业等单位中具有经营、管理职责或履行一定管理职务的人员，在国有公司、企业等上述单位中不具有管理职责的一般工人、临时工等其他劳务人员，不属本条规定的从事公务的人员。
二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。“委派”主要是指在一些具有国有资产成分的中外合资企业、合作企业、股份制企业当中，国有公司、企业或其他有关国有单位为了行使对所参与的国有资产的管理权而派驻的管理人员。这里也包括有的国家机关、国有事业单位委派一些人员到非国有事业单位、社会团体中从事公务的人员。
三是其他依照法律从事公务的人员，这些人虽不是上述单位的人员，却是依照法律规定从事国家事务工作的人员。
一般情况下国家工作人员是指上述具有正式国家工作人员身份的人，但是在特殊情况下，一些虽不具有正式国家工作人员身份的人员，如果因临时委托、授权等法律上的原因而实际上依法承担了国家事务的管理职责的，在其依法履行该职责时，应作为国家工作人员看待，如果有贪污贿赂、渎职等犯罪行为的，应依法追究相应的刑事责任。因此，对于那些虽不具有正式的国家工作人员身份，但因委托等法定原因实际享有国家工作人员的管理职权的人员，应当以国家工作人员论。
（参见《刑法条文说明、立法理由及相关规定》）
02
以案释法
案例一
丁某某受贿罪、非国家工作人员受贿罪案
（2020）苏0831刑初215号
（2021）苏08刑终120号
主体身份事实：2014年年底前，淮某市淮某医院系政府举办的公立医院。2015年元月起，淮某市淮某医院改制为政府与外资合作经营的医疗机构。2010年12月起，被告人丁某某任淮某市淮某医院药剂科副科长、科长，系淮某市淮某医院药品采购负责人。
受贿事实：2012年至2014年12月份，被告人丁某某利用担任淮某市淮某医院药材科副科长的职务便利，为医药代表韩某、张某甲、张某乙、王某甲等人在药品销售、增加药品品种等方面谋取利益，先后多次收受韩某等人所送财物合计11.2万元。
非国家工作人员受贿事实：2015年至2020年期间，被告人丁某某利用担任淮某市淮某医院药材科副科长、科长的职务便利，为医药代表韩某、张某甲、张某乙等人在药品销售、增加药品品种等方面谋取利益，先后多次收受韩某、张某乙等人所财物合计340.2626万元。
裁判观点
被告人丁某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为构成受贿罪；被告人丁某某作为淮某医院（中外合资企业）药品采购负责人，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
【第四条】第一、二款
医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。
医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
案例解析
公立医院属于事业单位，在公立医院中行使一定管理职权、履行一定职务的人员属于国家工作人员。
本案中，2015年前被告人丁某某所在医院为公立医院，丁某某在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，非法收受销售方财物的行为被认定为受贿罪；医院改制后则没有了国有的性质，丁某某不属于国家工作人员，因此其行为被认定为非国家工作人员受贿罪。
案例二
焦某某受贿案
（2019）皖1003刑初61号
（2019）皖10刑终118号
2006年4月至2017年6月间，被告人焦某某利用其担任黄某市黄某人民医院门诊西药房药师、主管药师、门诊西药房负责人、药剂科副主任的职务便利条件，按期将相关医生开具的处方数量统计后报给合某市九某某医药有限公司医药代表桑某1、张某1，并帮助桑某1、张某1在该院推销阿奇霉素、头孢克洛分散片、复方氨基酸、头孢他啶等药品。在此期间，桑某1通过其本人或桑某2（桑某1弟弟）、张某1、李某（张某1妻子）按期银行转账、以异地柜面存现和将户名为桑某1、桑某2的存折和银行卡交焦某某实际持有的方式向焦某某共支付返利款合计人民币6037547.00元。其中，被告人焦某某个人所得药品返利款为人民币699322.15元。
裁判观点
被告人焦某某身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为构成受贿罪。
关于辩护人提出的被告人焦某某不具有国家工作人员的身份，只是一名技术人员，也未使用公权力为桑某1提供便利，应当以非国家工作人员受贿罪追究被告人的刑事责任的辩护意见。经查，黄某市黄某人民医院系差额补贴的国有事业单位，被告人焦某某系黄某市黄某人民医院聘用的药师和主管药师，先后担任门诊西药房负责人和药剂科副主任的职务。主管药师和药剂科均具有拟定药品购置计划和编制药品采购计划、做好药品的采购、检验、保管、供应等工作职责，被告人焦某某利用其担任这些职务的便利条件，帮助医药代表桑某1、张某1在该院推销药品，收受医药代表药品返利款，其行为构成受贿罪。因此，辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
【第四条】第三款
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
案例解析
本案中，被告人焦某某2006年至案发在国有事业单位黄某市黄某人民医院先后担任药师、主管药师、门诊西药房负责人、药剂科副主任、主任，任职期间其利用主管药师和药剂科具有拟定药品购置计划和编制药品采购计划、及药品的采购、检验、保管、供应等工作职责的便利，按期将统计处方数量给相关医药销售代表帮助推销药品，收受药品返利款达699322.15元。不属于上述司法解释第四条的规定，即医疗机构中医疗人员利用开处方的职务便利收受钱财以非国家工作人员受贿罪定罪处罚情形。故其利用担任上述职务的便利，通过统方行为，为请托人谋取不正当的利益，收受钱财的行为已构成受贿罪。
案例三
李某某、孙某某、庄某某等非国家工作人员受贿案
（2017）川0116刑初1185号
被告人李某某担任原双某县第二人民医院骨科主任，被告人孙某某、庄某某、余某某、郭某系原双某县第二人民医院骨科医生。2004年5月，冯某（另处）以成都福某某医疗器械有限公司的名义与原双某县第二人民医院签订《购销使用特殊植入性材料合作协议》，为该医院骨科提供高值耗材。之后，冯某找到被告人李某某，希望李某某能够带领本科室的医生在做骨科手术时使用其公司提供的高值耗材，并约定按照供货价的20%给予现金回扣。后李某某将冯某给予高值耗材20%回扣一事先后告知了被告人余某某、郭某、孙某某、庄某某等骨科医生，并约定对回扣款的分配比例：两名医生做手术时“五、五”分配；三名医生做手术时“四、四、二”分配，即主刀医生和一助医生各8%，二助医生4%。2014年，冯某将部分高值耗材的回扣比例提高到25%，2007年至2015年期间，被告人李某某收取了冯某给予的回扣并将收取的回扣分别对被告人孙某某、庄某某、余某某、郭某进行了分配。
裁判观点
被告人李某某、庄某某、孙某某、余某某、郭某作为医疗机构的医务人员，利用开处方的职务便利，非法收受医疗器材产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，其中被告人李某某受贿数额巨大，被告人庄某某、孙某某、余某某、郭某受贿数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。
《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》
【第四条】第三款
医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。
案例解析
本案中，被告人李某某既有行政管理权，也有作为医务人员的处方权，其收受贿赂的基础是医务人员处方权，而非行政职务。被告人李某某、庄某某、孙某某、郭某、余某某作为骨科医务人员，其收取的回扣是按参与手术的情况进入分配的，处方上医疗器械的规格、品种、数量均是在手术中决定的，即被告人李某某、庄某某、孙某某、郭某、余某某对处方的内容有决定权，各被告人的行为符合该意见的规定，因此，被告人庄某某、孙某某、郭某、余某某构成非国家工作人员受贿罪。
案例四
张某某受贿案
（2018）赣0123刑初21号
被告人张某某自2008年7月起担任南某大学第一附属医院信息科副科长，协助负责信息科相关管理工作，可以进入本单位内部计算机系统调取并统计用药统方信息。2010年6月，曾经在南某大学第一附属医院工作过的谢某（另案处理）为获取南某大学第一附属医院相关科室医务人员开处方用药的统计信息（俗称“统方信息”），以提供给医药经销商周某（已判刑）等人而牟取利益，安排同学李某以药商的身份找到张某某进行商谈，商定由李某每月支付给张某某“统方费”，张某某向李某提供南昌大学第一附属医院的统方信息。
被告人张某某利用其身为南某大学第一附属医院信息科副科长，可以进入本单位内部计算机系统调取并统计用药统方信息的职务便利，非法收受李某多次以统方费名义送予的人民币共43.1万元，每月向李某提供该院的统方信息。其中自2010年7月至2014年5月期间，张某某每月收受5000元；2014年6月至2016年9月期间，张某某每月收受7000元。
裁判观点
被告人张某某在担任南某大学第一附属医院信息科副科长期间，利用其协助负责信息科相关管理工作，可以进入本单位内部计算机系统调取并统计用药统方信息的职务上的便利，非法收受他人财物人民币43.1万元，将本单位用药统方信息提供给他人，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
案例解析
“统方”是医院对医生用药信息量进行统计的一种统称，“拉统方”是指医院中个人或部门为医药营销人员提供医生或部门一定时期内临床用药量信息，以便医药营销人员据此向用药医生支付药品回扣的行为。
本案中，被告人张某某辩称其获取、统计用药统方信息只是利用了其具有的计算机网络技术，而不是利用信息科副科长的职务便利，其辩护人也提出了张某某获取、统计用药统方信息的行为不属于利用其担任的信息科副科长职务便利，而是一名计算机技术工程师从事不具备职权内容的劳务活动或技术服务工作，应认定为非国家工作人员受贿罪，而不应认定为受贿罪的辩护意见。最终法院并未采纳该辩护意见，这是因为，正是由于被告人身为南昌大学第一附属医院信息科副科长，他才可以利用进入本单位内部计算机系统调取并统计用药统方信息的职务便利收受财物，应当认定其行为属于“从事公务”。
03
律师说法
如何定义公立医院的性质？
公立医院是指由各级政府直接出资举办，并纳入政府财政预算管理的医疗机构。公立医院体现政府意志，具有公益性目标。
公立医院中何种人员才属于“从事公务”的国家工作人员？
公立医院中的领导干部、事业编制的处方医生等人员从事公务的，是国家工作人员。从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，一般不认为是公务。
例如，某公立医院某副院长履行组织、领导、管理等职责，那么可以认定其从事的是公务；若该医院某处方医生从事的是不具备职权内容的技术服务工作，那么就不能认定其从事的是公务；临时聘用的药房工作人员不具有国家工作人员的身份。
如何认定医院医生利用处方权收受财物的行为？
若医生是利用其在具体病例治疗中选择器械、药品等专业方面的职务便利，是利用“医生”身份的便利，而非在医药产品采购活动中从事公共事务的权力，那么就可以认定该行为不具有从事公务的性质；若医生是利用与职权相关的管理公共事务的权力（管理权、决定权），而非与医生职业相关的专业性技能，那么即便该医生是以开处方的形式收受财物，也应当认为其属于国家工作人员。
如何认定国有医院信息管理员“拉统方”非法收受财物的行为？
对信息管理岗位工作人员而言，如果其职责内容仅包括对医院内部计算机以及日常数据库的维护等技术性工作，则其工作不具有从事公务的性质；如果其职责中不仅包含对医院数据库进行维护，还包含经医院授权对药品用量进行分类、整理并保管不致外泄，或对医院内他人利用数据库“统方”进行监管，那么其工作属于参与医院事务管理，而其利用上述管理的职务之便“拉统方”谋取不正当利益的行为应认定为受贿罪。（海华文）
（参见《人民司法·案例》2014年第10期）
