一、新公司法减资制度修订的历史背景

依照传统公司法理念，公司成立后须维持公司资本并保持资本不变，这也被称为资本三原则之资本维持原则，即非经法定程序，公司资本不得变动。而公司实际经营中，客观经济规律决定公司资本需要随着公司经营活动的发展变化随时调整。当公司严重亏损时，资本总额与实际资产之间的差距可能非常大，此种情形下，公司资本已经无法起到反映真实公司财力的作用，迫切需要减少资本来弥补亏损。这个时候，公司法作为社会主义市场经济制度的基础性法律，就需要发挥其在规范公司行为方面的决定性作用，通过对法定减资程序的把控，平衡公司、投资者、债权人之间的利益，进而促进社会主义市场经济持续健康发展。

我国现行公司法于1993年制定,2023年正值公司法颁布30周年。1999年、2004年对公司法个别条款进行修改,2005年进行全面修订,2013年、2018年对公司资本制度相关问题作了两次修改。直至此次2023年修订，公司法更进一步完善公司资本制度。

2023年之前的多次公司法修订过程中，均没有对减资制度进行实质改动，减资规则和程序相对固定，且不区分实质减资和形式减资，就意味着无论是弥补亏损或者出于其他目的，均不加区分的要求公司启动债权人保护程序。这对已经持续严重亏损的公司来说无异于雪上加霜，减资程序效率低下可能影响公司后续融资与发展，不利于公司脱离困境。因此，2023年公司法修订时便依据现实需要对减资类型进行划分，分为实质减资与形式减资，实质减资对应普通减资程序，形式减资对应简易减资程序。在普通减资程序中设立了同比减资模式与不同比减资模式。

二、新公司法继续完善实质减资及其对应的普通减资制度

（一）实质减资的主要类型

清晰界定哪些情形属于实质减资是适用减资制度的重要问题之一。实质减资对应的普通减资程序之所以严格，主要是防止股东通过减资的方式减少公司资产，导致公司偿债能力下降，进而损害公司债权人利益。公司资产是否回流至股东、是否过度损害债权人利益是判断实质减资的重要标准，我们按照这个标准将实质减资分为下面几种类型：

1.公司资产直接向股东转移型的实质减资

（1）公司资本过剩时，为避免公司资本闲置造成浪费，公司或股东通过股东会决议的方式决定减少注册资本，这意味着公司减少的注册资本金将在减资程序之后返还到减资股东的账户。

（2）有限责任公司的股东依据新公司法第89条，股份有限公司的股东依据新公司法第161条，在法条规定的特殊情形下，异议股东有权要求公司按照合理价格收购其股权/股份，并且公司因此收购的本公司股权/股份，应当在六个月内依法转让或者注销。收购异议股东股权/股份的主体是公司，公司应当将股权/股份的合理回购售价支付给股东，付款主体是公司，这意味着公司资产返回到减资股东的账户。

第89条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司合并、分立、转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。......”第161条“有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股份，公开发行股份的公司除外：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件；（二）公司转让主要财产；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会通过决议修改章程使公司存续。......”

（3）股份有限公司依据新公司法第162条可以直接收购本公司股份，尤其是股份有限公司减少本公司注册资本、员工股权激励的情形比较常见，回购涉及公司向股东返还出资。股份有限公司回购股份之后需要在法定期限内转让或注销，如果公司选择注销的则涉及到减资程序，此类减资属于实质减资。

第162条“公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外：（一）减少公司注册资本；（二）与持有本公司股份的其他公司合并；（三）将股份用于员工持股计划或者股权激励；（四）股东因对股东会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份；（五）将股份用于转换公司发行的可转换为股票的公司债券；（六）上市公司为维护公司价值及股东权益所必需。......”

上述三种减资情形都属于公司资产直接向股东转移型实质减资，其在资产负债表上均体现为公司资产和所有者权益同时减少，负债保持不变，公司资产减少必然减损公司偿债能力，损害债权人利益。

2.公司资产间接向股东转移型的实质减资

有些减资程序在操作流程中不体现公司向减资股东直接返还或支付资金，也不体现公司转移资产给减资股东，仅仅发生财务数据的变化，公司资产不变，减少所有者权益，增加公司负债，将股东实缴出资转为其他应付款，也就是说将公司应当返还给减资股东的资金记作未来公司对减资股东的债务，减资股东有权向公司主张债权，公司资产暂时不体现任何变化。

这种将股东实缴出资转为公司负债的减资情形下，财务数据的变化表面看起来公司资产没有减少，貌似没有减损公司偿债能力，但实质上引发了法律关系的根本性变化，“第一，减资股东原本劣后于公司债权人的剩余索取权被转化成债权，取得了与债权人同等受偿的优势地位；第二，虽然公司资产没有减少，但公司负债增加，资产负债率上升，对债权人而言，确保债务得以清偿的公司单位责任财产减少。”从上面的分析来看，这种减资方式减损了公司偿债能力，损害了公司正常债权人的利益，应当属于实质减资。

3.股东认缴未实缴型的实质减资

认缴未实缴的注册资本的减资可以分为两种：一种是股东认缴未届缴纳期未实缴的注册资本的减资；第二种是股东认缴已届缴纳期但未实缴的注册资本的减资，其对应新公司法第51条、第52条“催缴失权制度”中“相应减少注册资本并注销该股权”的描述。

新公司法第47条关于公司注册资本限期五年足额实缴的规定，导致很多公司股东亟待对已经认缴未实缴的高额注册资本进行减资处理。更多的股东从自己立场出发，更希望认缴未实缴的注册资本减资属于形式减资和适用简易减资程序，但对认缴未实缴的注册资本减资确定属于实质减资，应当适用普通减资程序。

因为资产负债表中只记入“股本（实收资本）”，不记录股东认缴未实缴的注册资本金额，所以在对认缴未实缴注册资本进行减资处理时，资产负债表不发生任何变化，不存在将公司资产返还给减资股东，公司资产不会发生任何减损，看似没有损害债权人利益。但是，认缴未实缴注册资本是股东承诺在未来某个时间点将要投入公司的资本，是未来对公司债权人承担责任的公司预期资产，尤其是在“出资义务加速到期制度”和“催缴失权制度”的保障下，公司债权人对认缴未实缴股东的未来出资有充分的权利和期待。这说明若公司减免股东认缴但未实缴的后续出资义务，势必会影响到公司偿债能力，更有可能被公司股东视为逃避债务的手段，在公司无资可偿时通过免除股东出资义务架空股东认缴出资加速到期制度，这将严重损害债权人的利益。因此，通过减资免除股东认缴未实缴的出资义务应当属于实质减资，适用普通减资程序。

（二）实质减资对应的普通减资制度

新公司法第224条没有变动旧公司法中实质减资时的债权人保护机制和基本程序，只是新增了同比减资和不同比减资条款，不同比减资也称定向减资。实质减资对应的普通减资程序按照如下程序进行：

1.董事会制定减资方案。

公司董事会需首先制定减少注册资本的方案，减资方案应明确原注册资本数额、减资目的和原因、减资的注册资本数额、减资后各股东股权份额比例、减资后公司章程、减资基准日、减资方式、减资的作价方法、减资对价的支付方式、减资对象、债权人利益安排等内容。

按照新公司法第224条第三款，董事会在制作实质减资的减资方案时应当注意，除非另有法律规定不同比减资（例如新公司法第52条股东失权、第89条异议股东股权被收购、第161条异议股东股份被收购、第162条员工股权激励等情形），或者有限责任公司全体股东约定不同比减资，或者股份有限公司章程规定不同比减资，否则其他情形均应当同比减资。就是说实质减资时，同比减资是原则，不同比减资是例外。对赌协议、股东异议要求公司收购股权引发的减资是常见的不同比减资情形。

董事会是集体行权机构，在出具减资方案时同样需要决议程序。依据新公司法第73条和第124条，有限责任公司和股份有限公司的董事会会议都应当有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，应当经全体董事的过半数通过。有限责任公司不设董事会的，设一名董事，行使本法规定的董事会的职权。我们认为在不同比减资/定向减资情形下，依据新公司法139条，对上市公司而言，关联关系董事不得参与董事会决议表决，我们不确定非上市公司是否必须参照上市公司的关联关系董事回避制度。

2.编制资产负债表及财产清单。

公司内部组织编制资产负债表及财产清单，使股东和债权人了解公司当前的财务和资产状况，更好评估公司的财务状况和经营管理状况，一般要求以减资基准日作为编制资产负债表的基础，按照会计准则的要求进行编制。

3.股东会作出减资决议。

董事会在制定和决议通过减资方案后，应当召集股东会会议，股东会应当就减资事宜依法作出决议。股东会在表决时也需要关注减资方案中是同比减资还是不同比减资。如果减资方案是同比减资，就正常按照股东会的表决比例要求进行表决，即有限责任公司对同比减资应当经代表三分之二以上表决权的股东通过，股份有限公司对同比例减资应当经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。如果减资方案是不同比减资，按照新公司法第224条第三款，有限责任公司需要全体股东一致同意，股份有限公司则需要按照章程中的约定执行。我们认为在不同比减资/定向减资情形下，被表决的股东应回避表决，虽然没有法条直接规定股东的回避情形，但若控股股东不适用回避，那表决将不具有任何意义。

4.通知债权人并公告，通知债权人与公告应并行，缺一不可。

股东会决议合法合规通过之后，公司应当自股东会作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上或者国家企业信用信息公示系统公告。此处应注意通知债权人与公告是并行的，也就是说企业不得以公告方式替代通知债权人的程序，否则将应被认定为违法减资。

公司在很短时间内就要完成通知债权人的工作，这就意味着公司需要提前梳理所有的交易合同和一些特殊法律关系，例如债权到期未支付的、债权未到期的、合同约定应当就减资进行通知的或者因为其他法律关系形成的债权人等各种情形，从而整理完整的债权人清单。公司根据业务情况的复杂程度来决定债权人清单的统计整理工作是否提前启动。

5.公司按照债权人的要求还款或提供担保。

债权人自接到通知之日起三十日内，未接到通知的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。“从条文表述上看，减资程序中债权人要求公司清偿债务或提供担保的权利属于形成权。形成权受除斥期间的限制，债权人在上述三十日或四十五日内期间不行使权利，预定期间届满，便可发生该权利消灭的法律后果。”[2]

另外关于违反上述程序的救济途径，2010年02月24日人民法院报上王信玲在《公司减资与债权人利益保护》中的观点是：“债权人可以提起停止减资之诉和公司减资无效之诉。公司减资尚未完成的，债权人可以向公司行使停止减资的请求权，要求公司停止减资活动。在向公司请求未果的情况下，债权人可以向法院提起诉讼，要求公司停止减资活动，依法履行清偿债务或者提供担保的义务。公司减资完成后，债权人有权向法院提起诉讼，请求法院判决公司减资行为无效，从而使公司的资本恢复到进行减资之前的状况。”我们认为这篇旧法下的审理观点和救济路径与新公司法第226条的理念是一致的，在新公司法实质减资情形下停止减资之诉和公司减资无效之诉仍然适用，没有发生变化。

6.公司与股东签订减资协议，减资协议详细约定协议主体、减资对价及支付方式等条款。

7.修改公司章程或制作章程修正文件，将完成减资后的注册资本、股东持股比例、各股东出资方式、出资日期以及引发的董监高席位变动等事项更新在章程中。

8.办理减资的工商变更登记。

公司应当自减资公告之日起45日后申请工商变更登记。减资的工商变更需要提交的材料包括减资备案表、股东会关于减资的决议（决定）、修改后的公司章程或章程修正案、公司债务清偿或债务担保情况的说明。如果公司提交的决议、公司债务清偿或债务担保情况的说明是虚假的，减资属无效行为，股东退还资金，出资恢复原状，股东及有责任的董监高承担赔偿，适用新公司法第226条。

9.办理税务变更登记。减资后，公司的注册资本发生变化，应当在工商变更登记之日起30日内，向原税务登记机关申报办理变更税务登记。

10.公司收缴或者换发出资证书，并变更公司股东名册。

三、新公司法新增形式减资及其对应的简易减资制度

（一）形式减资的制度定位

形式减资，又称名义减资，是指在公司亏损的情况下，公司资本额与实有资产严重不符，为了避免传递出错误的偿债能力信息，误导债权人，根据公司的亏损数额相应地减少公司的资本金额数，从而反映出公司的真实资本情况。形式减资的核心是公司真实持有的资产没有任何直接或间接的减少，即不发生公司资产向股东回流，也不发生偿债能力实质减弱。

此次2023新公司法出台前，我国不存在形式减资及其对应的简易减资制度，但德国、法国不少国家均规定了公司亏损情况下的形式减资。形式减资的现实价值在于：一方面，形式减资使公司对外展示的注册资本真实反映其资信状况；另一方面，形式减资降低利润分配门槛，利于缓和股东分红困境，也就是说，如果公司选择通过减少注册资本弥补亏损，就是将减少的实收资本与亏损金额进行账面抵消，从长远来看公司就可以把更多的未来利润分配给股东，例如前期的亏损已经被抵消了以及“公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取”，法定公积金的计提基数降低了，股东就有更多的未来利润分配的希望。所以长远看来，形式减资仍然对债权人利益存在不利影响，但影响相对有限，与实质减资相比较，形式减资没有立即和过度地损害债权人利益。如果公司不采取形式减资而是选择以未来利润弥补亏损，那么公司股东将长期无法得到分配利润，不利于调动股东的积极性。

在实务操作中，形式减资仅仅体现在公司资产负债表上将负值的未分配利润（即公司未弥补的亏损额）与股东所有者权益项下的实收资本金额相抵消（详见下面的资产负债表对比图），资产不变，负债不变，所有者权益总额不变，仅仅是所有者权益内部数值调整。也正因为公司资产不变、负债不变，对债权人而言公司的偿债能力没有发生实质变化，这也是形式减资所对应的简易减资制度无需保留通知债权人程序和债权人异议程序的基础原因。

（二）简易减资制度归纳为“一种适用情形，三段控制措施”

简易减资制度只适用于一种情形，即公司以当年的利润、任意公积金、法定公积金、资本公积金弥补亏损后，仍然有亏损的，然后以亏损额为限，对应地减少公司注册资本数额的情形。“公司用以弥补亏损的资金顺位依次为：公司当年利润、任意公积金和法定公积金、资本公积金、公司注册资本。换言之，只有在穷尽当年利润以及各类公积金仍不能弥补亏损时，才可以将注册资本作为补亏的最后财源，”只有在这种穷尽的情形下才能选择形式减资及其对应的简易减资制度。

为防止公司或股东恶意利用简易减资制度逃避责任、损害债权人利益，新公司法第225条对简易减资制度设置了“前控、中控、后控”三个阶段的控制措施。

“前控”对应新公司法第225条第一款的第2句，即“减少注册资本弥补亏损的，公司不得向股东分配，也不得免除股东缴纳出资或者股款的义务。”，用两个“不得”禁止公司或股东通过简易减资将公司资产直接或间接的退还给减资公司，以及禁止减免公司未来的责任财产。

“中控”对应新公司法第225条第二款，即30天公告，公司应遵守最低限度的公示义务，保障债权人最低限度的知情权，债权人的知情权仍然有价值。对比实质减资和其对应的普通减资程序，在简易减资程序中，公司没有义务通知债权人，债权人知道公司简易减资后也没有任何异议和反对的权利，无权要求公司还债或提供担保。但是此时债权人仍然有必要高度关注公司的减资程序，如果债权人发现公司或股东恶意滥用简易减资程序，比如虚构亏损、明明不符合形式减资却提供虚假文件，公司的这类行为可能涉嫌抽逃出资或侵占公司资产，甚至可能构成刑事犯罪，债权人有权积极维权。

“后控”对应新公司法第225条第三款，即限制形式减资之后的利润分配，要求在法定公积金和任意公积金累计额达到公司注册资本百分之五十前，不得分配利润。我们在本文前面部分讲到到形式减资有利于降低股东对利润分配的门槛，形式减资没有立即和直接损害债权人利益，但是“一般情况下公司的利润分配属于公司自治事项，立法并没有就此设置针对债权人的保护机制”，公司可以在减低门槛之后通过决议优先分配利润，那么简易减资就可能被股东利用从而使股东先于债权人获得分配。“后控”措施缓冲了股东想先分配利润的想法。

（三）简易减资程序的“简易点”

简易减资之所以称之为“简易”，是相较于普通减资制度和程序，简易减资减掉了一些程序环节和工作量。因为形式减资中不发生公司资产向股东回流情形，也不发生偿债能力实质减弱和直接损害债权人利益的情形，所以简易减资制度无需考虑资产梳理和债权人保护的程序设置。我们将简易减资程序的“简易点”归纳如下：

1、简易减资程序无需编制资产负债表及财产清单。

2、简易减资程序是同比减资，不存在股东不同比减资/定向减资情形，股东会表决通常仅涉及“三分之二以上表决权通过”即可，通常不涉及全体股东一致同意的情形。

3、简易减资程序无需通知债权人，故免去了梳理、统计债权人清单的工作量和风险，仅需公告即可。

4、简易减资程序中，债权人无权要求公司清偿债务或提供相应担保，故免去了公司与债权人协商沟通的工作量，极大提高了减资程序效率。

5、简易减资程序变更注册资本涉及到实收资本变更或变动，即同时办理实收资本变更登记或申报变动情况。

（四）简易减资程序的法律责任问题

新公司法第226条所规定的“退还资金”“恢复原状”“损失赔偿”仅针对第224条的实质减资及其对应的普通减资程序，并且是按照减资行为无效的路径，该条款不适用于第225条的简易减资。新公司法第225条形式减资及其对应的简易减资程序没有对应的法律责任条款，没有就违规进行简易减资的法律后果做任何规制，导致新公司法第225条“不能直接作为请求权基础，属于不完全法条”。[6]当公司违法进行简易减资时，减资行为的效力如何，应该承担什么法律责任呢？新公司法未作规定。

在简易减资程序中，工商管理局可能不会对公司的减资材料进行实质审查，一旦出现问题只能进行事后追责，而新公司法又没有明确规定相应的法律后果，若股东虚构亏损数额，在程序上利用形式减资进行工商登记，此时应当认为公司是以形式减资之名行实质减资之实，应适用第226条的规定要求股东返还其收到的资金。

作者简介

何文曙

海华永泰高级合伙人（有限权益）

何文曙律师毕业于武汉大学、华中科技大学，经济法硕士，现任上海市海华永泰律师事务所高级合伙人（有限权益）、资深律师。何律师带领的律师团队在民商事诉讼、知识产权法律实务、特许经营法律实务、建设工程法律实务、合同法等方面具有丰富的工作经验。何律师另拥有企业法律顾问资质和专利管理工程师资质，专注于商事诉讼、知识产权纠纷、合同纠纷、侵权事务处理等方面，注重理论与实践结合、风险防范与纠纷处理并重。

编辑：秦正